Cassazione n. 36362/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.8383/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] PIETRO 45, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 252, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO ROMA n. 7481/2017 depositata il28/11/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La società [OSCURATO:SOCIETA] (incorporata per fusione nella [OSCURATO:PERSONA] srl, a sua volta incorporata per fusione nella [OSCURATO:SOCIETA]) conven ne in giudizio [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. (che ha ceduto il ramo di azienda a [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA] la quale, ha sua volta ha conferito mandato a [OSCURATO:SOCIETA]) chiedendo che venisse accertata l'illegittimità degli addebiti operati dalle Banca nel conto corrente nr 5807 intrattenuto da Fin term 1984 srl a titolo di commissioni di massimo scoperto (c.m.s) , capitalizzazione trimestrale degli interessi, interessi ultralegali, con conseguente condanna della banca alla ripetizione delle somme illegittimamente addebitate. 1.1 Disposta la c.t.u. contabile il Tribunale di Velletri - Sezione Distaccata di [OSCURATO:PERSONA] con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], in accoglimento della domanda, condannò [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA] a corrispondere a [OSCURATO:PERSONA] 1984 srl la somma di € 185,382,77 oltre interessi; sul gravame dell’Istituto di credito la Corte di Appello di Roma ha rigettato l’appello osservando per quanto di interesse in questa sede: a) che la domanda originaria proposta dalla correntista, che già si presentava chiara ed intellegibile nei suoi elementi di fatto e di diritto, non aveva subito sostanziali modifiche attraverso la memoria integrativa del 17/2/2004; b) che ogni questione relativa alla nullità della CTU, compresa quella relativa all’utilizzo dell’ausiliario del giudice di documenti prodotti da una parte senza il consenso dell’altra parte avrebbe dovuto essere eccepita dalla Banca nella prima difesa successiva al deposito dell’elaborato, evenienza che non si era verificata nella fattispecie in esame; c) che in tema di azione di ripetizione dell’indebito l’onere incombente sull’attore di provare il fatto costitutivo del credito risultava soddisfatto con la deduzione della inesistenza della causa solvendi per le somme corrisposte nel corso degli anni a titolo di interessi ultralegali e di c.m.s non pattuite oltre che per la capitalizzazione trimestrale in forza di clausole nulle del contratto di conto corrente la cui esistenza non era stata mai oggetto di contestazione da parte della banca ed, essendo il rapporto sorto anteriormente alla l. 154/92 che prescrive la confezione del contratto in forma scritta, poteva ritenersi provato anche con la produzione degli estratti conto; d) che la Banca appellante non aveva fatto oggetto di specifica censura il calcolo della c.m.s. dichiarata illegittima dal Tribunale per mancata pattuizione mentre era inammissibile, in quanto aspecifico, il motivo di appello avente ad oggetto la soluzione tra quelle prospettate dal CTU scelta dal giudice di prime cure; e) che nel caso di azione di indebito trova applicazione il termine decennale di prescrizione decorrente dai singoli pagamenti aventi natura solutoria che avrebbero dovuto essere indicati dalla Banca eccipiente. 2. [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a sei motivi, illustrati con memoria; la soc. [OSCURATO:SOCIETA] ha svolto difese mediante controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione degli artt. 163 commi nr 3-4 e 164 commi 4-5, in relazione all’art 360 comma 1 nr 3 e 4 cpc; si sostiene che la Corte di Appello sia incorsa in un duplice error in procedendo : in primo luogo non avrebbe sanzionato la modifica della domanda operata dall’attore con la memoria integrativa autorizzata dal [OSCURATO:PERSONA], in secondo luogo avrebbe omesso di rilevare la mancata sanatoria dell’atto introduttivo. 1.1 Con il secondo motivo lamenta la ricorrente «violazione dell’art 360 comma 1 nr 5 (omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio) con riferimento all’art 2697 cc (prova del contratto di conto corrente ) in relazione all’azione di indebito oggettivo proposta dal correntista (art. 2033 cc)»; si contesta la scorretta applicazione da parte dell’impugnata sentenza del principio di ripartizione probatorio e si assume che il fatto negativo non è stato provato né con la produzione del contratto né per presunzioni. 1.2 Con il terzo motivo deduce l’attrice la violazione degli artt. 195- 198 cpc in relazione all’art 360 1 comma nr3 e 4 cpc per non aver la Corte d’Appello rilevato la nullità della sentenza di primo grado che aveva recepito le conclusioni della CTU nulla in quanto l’ausiliare del giudice nel corso delle operazioni peritali aveva acquisito documentazione prodotta senza il consenso della Banca ed in mancanza di contraddittorio. 1.3 Con il quarto motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2967 cc, 163 comma 3 nr 3 e 4 cpc in relazione all’art 360 1 comma nr 5 cpc; si sostiene che il Tribunale in assenza di specifici elementi probatori forniti dal correntista abbia rimesso le sorti processuali del contratto di conto corrente all’arbitrio del CTU. 1.4 Con il quinto motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art 2948 cc in relazione all’art 360 1 comma nr. 3 cpc per avere la sentenza impugnata applicato il termine prescrizionale decennale anziché quello quinquennale. 1.5 Con il sesto motivo viene prospettata la violazione degli artt. 91 e 92 cpc essendo le spese del giudizio state liquidate senza la specificazione degli onorari e delle spese e senza l’indicazione delle fasi di giudizio ed i parametri di valori e di complessità. 2. Il primo motivo è infondato. 2.1 La Corte di Appello, comparando le conclusioni rassegnate nell’atto di citazione del giudizio di primo grado con quelle assunte nella memoria integrativa del 27/2/2004, ha escluso che la società abbia innovato la domanda procedendosi semplicemente a precisare le richieste formulate nell’atto introduttivo che si presentavano sufficientemente chiare e determinate quanto agli elementi di fatto e diritto poste a loro sostegno. 2.1 Siffatte conclusioni appaiono condivisibili in quanto dalla lettura degli atti difensivi riportati nel corpo del ricorso per Cassazione emerge in modo chiaro ed inequivoco che [OSCURATO:SOCIETA] abbia proposto e ribadito domanda di restituzione delle somme indebitamente corrisposte dal correntista all’istituto di credito per effetto dell’illegittima applicazione del tasso di interessi con rinvii agli usi piazza, della c.m.s e degli interessi anatocistici. 3. Il secondo e il quarto motivo, da esaminarsi congiuntamente sono inammissibili. 3.1 Innanzitutto, per come confezionati, essi veicolano confusamente vizi eterogenei, (vengono intrecciati inammissibilmente ilpiano del vizio motivazionale di cui all' art. 360 c.p.c., n. 5, con plurime violazioni di legge) in contrasto col principio di tassatività dei mezzi di ricorso per cassazione e con l’orientamento di questa Corte per cui una simile tecnica espositiva riversa impropriamente sul giudice di legittimità il compito di isolare le singole censure (ex plurimis, Cass. 26790/2018, 11222/2018, 2954/2018, 27458/2017, 16657/2017, 19133/2016). 3.2 In secondo luogo va rilevato che la Corte di Appello, muovendo dalla premessa che nell’azione di ripetizione di indebito incomba all'attore fornire la prova sia dell'avvenuto pagamento che della mancanza di causa debendi, ha affermato che tale prova può essere fornita anche per presunzioni o per fatto negativo contrario precisando altresì che l’esistenza del contratto può desumersi dalla mancata contestazione della Banca e dall’esistenza degli estratti conto e che anteriormente all’entrata in vigore della l. 154/92 e del d.lvo 385/93 vigeva il principio della libertà di forma dei contratti con la conseguenza che il contratto di conto corrente poteva essere stipulato verbalmente e provato per facta concludentia. 3.3 Secondo l’impugnata sentenza, inoltre, il motivo di appello che metteva in dubbio la correttezza del metodo seguito dal Tribunale nello scegliere una delle otto soluzioni offerte dal CTU si presentava perplesso ed inammissibile in quanto non conteneva una specifica argomentazione tecnico-giuridica idonea ad intaccare il fondamento della decisione in punto di quantum. 3.4 Orbene, le doglianze mosse dalla Banca a tali cap i della sentenza della Corte appaiono confuse e generiche e si risolvono in astratte considerazioni giuridiche sull’onere della prova, sulla nullità del contratto di conto corrente e sul valore di prova della consulenza tecnica che non consentono a questa Corte di individuare critiche specifiche alle ragionidel decidere. 4 Il terzo motivo è infondato. 4.1 La censura propone la questione se l'acquisizione del documento rinvenuto dal CTU nel corso delle operazioni peritali, non ritualmente introdotto nel giudizio dalle parti, dia luogo ad una nullità relativa, sanabile perciò se non eccepita nel termine dell'art.157 c.p.c., comma 2, ovvero ad una nullità assoluta, rilevabile ex officioprescindendo da eccezioni di parte. 4.2 Secondo l'orientamento tradizionale tutte le ipotesi di nullità della consulenza tecnica, ivi ricompresa quella- ricorrente nella specie-, consistita nell'avere tenuto indebitamente conto di documenti non ritualmente prodotti in causa, hanno sempre carattere relativo, e devono essere fatte valere dalla parte interessata nella prima udienza successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanate con esclusione del rilievo d’ufficio del giudice (cfr. tra le tante Cass. 2251/2013 e 15747/2018). 4.3 Sul punto, tuttavia, si è registrato un contrasto in quanto, in una decisione di questa Corte (cfr. Cass. 31886/2019), si è affermato il principio secondo il quale, in tema di consulenza tecnica di ufficio, l'acquisizione ad opera dell'ausiliare di elementi di prova, in violazione del principio dispositivo, cagiona la nullità della consulenza tecnica, da qualificare come "nullità a carattere assoluto", rilevabile d'ufficio e non sanabile per acquiescenza delle parti, in quanto le norme che stabiliscono preclusioni, assertive ed istruttorie, nel processo civile sono preordinate alla tutela di interessi generali, non derogabili dalle parti. 4.4 A dirimere tale contrasto è intervenuto il recente arresto delle Sezioni unite che, ribadendo l’orientamento tradizionale, hanno affermato che « In materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti diversi dai fatti principali dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, o l'acquisizione nei predetti limiti di documenti che il consulente nominato dal giudice accerti o acquisisca al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli in violazione del contraddittorio delle parti è fonte di nullità relativa rilevabile ad iniziativa di parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia di esso » ( cfr Cass. 3086/2022). Precisano, inoltre le Sezioni Unite che «in materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti principali diversi da quelli dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, che il consulente nominato dal giudice accerti nel rispondere ai quesiti sottopostigli dal giudice viola il principio della domanda ed il principio dispositivo ed è fonte di nullità assoluta rilevabile d'ufficio o, in difetto, di motivo i impugnazione da farsi a valere ai sensi dell'art. 161 c.p.c.». 4.5 La Corte di Appello nel ritenere sanata la nullità della consulenza tecnica, per avere utilizzato documenti non ritualmente e tempestivamente prodotti dalla parte, non essendo stata la nullità ritualmente eccepita nella prima istanza o difesa successiva al deposito della CTU ha fatto buon governo dei principi enunciati daquesta Corte. 5. Il quinto motivo è infondato. 5.1 A fini della determinazione del termine prescrizionale la sentenza impugnata ha correttamente richiamato il principio, enunciato da questa Corte a Sezioni Unite e ribadito anche in seguito, secondo cui l'azione di ripetizione dello indebito proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degl'interessi maturati nell'ambito di un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, decorrente, nell'ipotesi in cui i versamenti effettuati abbiano avuto una funzione meramente ripristinatoria della provvista, non già dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta d'interessi illegittimamente addebitati, ma da quella di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gl'interessi non dovuti sono stati registrati: in tal caso, infatti, ciascun versamento non è configurabile come un pagamento dal quale far decorrere il termine di prescrizione del diritto alla ripetizione, giacchè il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens, con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens ( cfr - Cass. nr 24418/2010, 6857/2014 e 28819/2017). 6. Il sesto motivo è infondato. 6.1 Secondo il consolidato orientamento di questa Corte « in tema di liquidazione delle spese processuali ai sensi del D.M. n. 55 del 2014, l'esercizio del potere discrezionale del giudice, contenuto tra il minimo e il massimo, non è soggetto a sindacato di legittimità, attenendo pur sempre a parametri fissati dalla tabella, mentre la motivazione è doverosa allorquando il giudice decida di aumentare o diminuire ulteriormente gli importi da riconoscere, essendo necessario, in tal caso, che siano controllabili le ragioni che giustificano lo scostamento e la misura di questo» ( cfr. da ultimo Cass. 19980/2021 e 19358/2022). 6.2 La Corte di Appello non si è sottratta a tale insegnamento liquidando le spese, in difetto di presentazione della notula e tenuto conto delle complessità della controversia e del valore della causa nella misura tariffaria complessiva media; tale circostanza non è stata oggetto di specifica contestazione da parte della Banca. 7. Conclusivamente il ricorso va rigettato. 8.Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. PQM La Corte, rigetta il ricorso, condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente procedimento che liquida in € 8.200 di cui € 200 per spese, oltre [OSCURATO:PERSONA] e rimborso forfettario nella misura del 15%. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n.115 del 2002, dà att