Cassazione n. 20261/2023

e SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 04/10/2022 del GIP TRIBUNALE di TRENTOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG che ha concluso per l'accoglimento del ricorso limitatamente alla confisca della somma di denaro [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza emessa il 4.10.2022, il G.I.P. presso il Tribunale di Trento ha applicato nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], ai sensi degli artt. 444 e ss. cod.proc.pen. e in riferimento a un capo di imputazione ipotizzante i reati previsti dall'art.73, commi 1 e 4, d.P.R. n.309/1990, dall'art.337 cod.pen. e dagli artt. 582, 585 e 576, n.5-bis, cod.pen., la pena di anni quattro di reclusione ed C 14.000,00 di multa, così determinata - ritenuta la continuazione tra i reati - previa esclusione della recidiva e con il riconoscimento dell'attenuante della condotta riparatoria, con confisca e distruzione di quanto in sequestro. 2. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del proprio difensore, articolando i seguenti motivi di impugnazione, il cui contenuto è qui riassunto ai sensi dell'art.173, comma 1, disp.att., cod.proc.pen: 1) difetto di correlazione tra richiesta e sentenza nonché illegalità della pena in relazione all'art.81 cpv. cod.pen.; rilevava che nella richiesta di patteggiamento era stato individuato come reato più grave, sul quale operare l'aumento per i reati satellite, quello contestato in riferimento all'art.73, comma 1, d.P.R. n.309/1990 (integrato dalla detenzione di grammi 3.327,60 di cocaina)/ che, invece, nella parte motiva non si era fatto alcun riferimento alla sussistenza di tale reato e che era stato ritenuto come più grave quello contestato al capo 1), concretizzato dalla detenzione di grammi 10.306,0 di hashish; rilevava quindi che, per tale reato, era stata conseguentemente applicata una sanzione base di anni sette e mesi sei di reclusione, da ritenere illegale in quanto superiore al massimo edittale previsto per la relativa fattispecie; 2) inosservanza ed erronea applicazione dell'art.240 cod.pen. e dell'art.73, comma 7-bis del d.P.R. n.309/1990 in relazione all'applicazione della confisca; deduceva che la confisca doveva ritenersi estesa anche alla somma di C 1.000,00 trovata in possesso dell'imputato e che la stessa, in considerazione del fatto che le imputazioni concernevano la sola condotta di detenzione di sostanza stupefacente, non poteva ritenersi invece applicabile in tale specifico caso. 3. Il Procuratore Generale ha concluso con requisitoria scritta, nella quale ha chiesto l'accoglimento del secondo motivo di ricorso limitatamente alla confisca della somma di denaro e il conseguente annullamento con rinvio al Tribunale di Trento. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è parzialmente fondato in relazione al secondo motivo di doglianza. 1.1 In ordine al primo motivo, va premesso che i limiti di ammissibilità del ricorso per cassazione avverso la sentenza di applicazione della pena su richiesta sono attualmente regolati dal disposto dell'art.448, comma 2-bis, cod.proc.pen., introdotto dalla I. 23.6.2017. n.103, ai sensi del quale il Pubblico Ministero e l'imputato possono ricorrere solo per motivi attinenti all'espressione della volontà dell'imputato stesso, al difetto di correlazione tra richiesta e sentenza, all'erronea qualificazione giuridica del fatto e all'illegalità della pena o della misura di sicurezza, conseguendone l'inammissibilità del ricorso per cassazione con cui si deducano vizi di violazione di legge differenti da quelli tassativamente indicati nel citato comma 2-bis (Sez.6, 7/11/2019, n.1032/2020, Pierri, Rv. 278337; Sez.fer., 28/5/2020, Messnaoui, Rv. 279761). "T,A 117/ lizE Occorre quindi pregiudizialmente Er"- in--drse possano rientrare nelle predette fattispecie di difformità tra accordo raggiunto dalle parti e quello recepito in sentenza nonché di applicazione di una pena illegale i profili inerenti ad una sentenza emessa ai sensi dell'art.444 cod.proc.pen. che - nel giungere alla determinazione di una pena finale congruente con quella richiesta dalle parti - abbia però indicato come reato più grave quello indicato al capo 1) (contestato ai sensi dell'art.73, comma 4, d.P.R. n.309/1990 e concretizzato dalla detenzione di grammi 10.306,0 di hashish) anziché quello indicato al capo 2), contestato ai sensi dell'art.73, comma 1, d.P.R. n.309/1990 e concretizzato dalla detenzione di 3.327,6 di cocaina, con i conseguenti riflessi in punto di corretta determinazione della pena base rispetto al relativo limite edittale. 1.2 Deve quindi procedersi a una sintetica disamina della nozione di pena illegale rilevante ai fini della richiamata disposizione processuale contenuta nell'art.448, comma 2-bis, cod.proc.pen.; nozione che, sulla scorta dell'arresto espresso da Sez.Un., 26/9/2019, n.21368/2020, Savin, è stata elaborata in riferimento a un ambito che la correla ai casi di illegalità ab origine, in quanto inflitta extra o contra legem, perché non prevista dall'ordinamento giuridico ovvero non corrispondente, per specie ovvero per quantità (sia in difetto che in eccesso), a quella astrattamente prevista per la fattispecie incriminatrice concreta, così collocandosi al di fuori del sistema sanzionatorio delineato dal codice penale (tra le altre, Sez.6, 15/7/2014, n.32243; Tanzi, Rv. 260326; Sez.6, 20/11/2020, n. 1205/2021, Magini, Rv. 280434; Sez.5, 4/10/2019, n.45360, Quercia, Rv. 277956) ovvero fondata su un procedimento di commisurazione basato su una norma dichiarata costituzionalmente illegittima e quindi da considerare inesistente sin dalla sua origine (Sez.Un., 26/2/2016, n.37107, Marcon, RV. 264857; Sez.Un., 26/2/2015, n.33040, Jazouli, RV.264207) o ancora in violazione del principio di irretroattività della legge penale più(;favorevole (Sez.Un., 19/7/2018, n.48096, Pittalà). Con particolare riferimento proprio alla determinazione della nozione di pena illegale quale limite alla ricorribilità per cassazione avverso sentenze emesse ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., O anche prima della positivizzazione dei limiti di cui all'art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., è stato centrale per la giurisprudenza di legittimità il rilievo per cui nel procedimento di applicazione della pena su richiesta delle parti, l'accordo si forma non tanto sulla pena inizialmente indicata e sulle eventuali operazioni con le quali essa viene determinata, bensì sul risultato finale delle operazioni stesse (Sez.4, 28/1/2000, n.518, Carrello, Rv. 216881; Sez.5, 23/1/2019, n.18304, Rosettani, RV. 275915). Come evidenziato da Cass., Sez.Un., 19.7.2018, n.40986, Pittalà, dalla natura negoziale dell'accordo sulla pena e dall'individuazione del relativo oggetto è discesa una duplice ricaduta sul piano della sindacabilità, quanto alla determinazione della pena stessa, della sentenza di patteggiamento. Il riferimento è, per un verso, alla generale irrilevanza degli errori relativi ai vari «passaggi» attraverso i quali si giunge al risultato finale e, per altro verso, alla rilevanza di tali errori quando conducano a una pena illegale. Non sono stati dunque ritenuti rilevanti, se non tali da tradursi in una pena illegale, gli errori relativi ai singoli passaggi interni per la determinazione della pena concordata (Sez.6, 30/10/2013, Marchisella, Rv. 257151), tra i quali quelli compiuti nell'iter di determinazione della pena base (Sez.5, 21/10/1999, n. 5047, Paulon, Rv. 214602), mentre tra i casi, invece, individuati dalla giurisprudenza di legittimità come integranti ipotesi di pena illegale con riferimento al patteggiamento sono invece richiamati dalla citata sentenza Pittalà quelli: della pena inferiore al minimo edittale ex art. 23 cod. pen. (Sez.2, 3/6/2014, Lan, Rv. 260263); dell'applicazione di una pena congiunta per una contravvenzione punita con pena alternativa (Sez.1, 18/2/2004, n. 17108, Merlini, Rv. 228650), dell'erronea applicazione della pena detentiva in luogo di quella pecuniaria (Sez.5, 19/10/1999, n.5018/2000, Rezel, Rv. 215673) e della mancata applicazione della pena prevista per il reato rientrante nella competenza del giudice di pace (Sez.5, 19/2/2015, B., Rv. 262943). La ricostruzione che precede, avallata delle citate sentenze anche delle Sezioni Unite, porta a ritenere, in estrema sintesi, che la nozione di pena illegale attenga non al trattamento sanzionatorio globalmente considerato, riconnprendente le modalità con le quali viene applicata la punizione derivante dalla trasgressione di una disposizione penale, ma alla pena inflitta extra o contra legem perché non prevista dall'ordinamento giuridico ovvero non corrispondente, per specie o per quantità (sia in difetto che in eccesso), a quella astrattamente prevista per la fattispecie incriminatrice concreta, così collocandosi al di fuori del sistema sanzionatorio delineato dal codice penale, ovvero ancora a quella pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione basato su una cornice edittale inapplicabile, perché dichiarata costituzionalmente illegittima o perché individuata in violazione del principio di irretroattività della legge pena più sfavorevole; conclusione da ritenersi avvalorata dalla recente Sez.Un., 14/7/2022, n.877/2023, [OSCURATO:PERSONA], la quale ha rilevato che "può, pertanto, dirsi che, nell'ambito della categoria dell'illegalità della pena, non rientra la sanzione che risulti conclusivamente legittima, pur essendo stata determinata seguendo un percorso argomentativo viziato". 1.3 Rifacendosi in modo specifico ai principi espressi dalle Sezioni Unite nelle sentenze Pittalà e Sacchettprik deve quindi ritenersi che l'errore compiuto dal Tribunale nella individuazione del reato più grave (da qualificare comunque sotto la specie del mero errore materiale) e nella conseguente partenza, ai fini della quantificazione della pena finale, da una sanzione superiore rispetto al massimo edittale debba comunque ritenersi irrilevante nel caso di specie; considerato che il risultato finale è da ritenere del tutto conforme alla richiesta delle parti, di modo che non è neanche ravvisabile il vizio rappresentato dal difetto dì correlazione; atteso che, al di là degli errori compiuti nelle modalità iniziale ed intermedie di commisurazione della pena, non si è arrivati comunque ad un trattamento sanzionatorio qualificabile come raggiunto extra o contra legem. 2. Deve invece ritenersi fondato il secondo motivo di ricorso atteso che il Tribunale, esercitando la prerogativa concessa - in tema di sentenza di applicazione della pena su richiesta - dal disposto dell'art.445, comma 1, cod.proc.pen., non ha però in alcun modo motivato in ordine ai presupposti per l'applicazione della confisca del denaro posto in sequestro.2.1 Richiamando sul punto quanto espresso da questa sezione (Sez.4, 19/4/2022, n.20130, Donato, RV. 283248) va rilevato che - nella speci94 trattandosi di sentenza di applicazione della pena per fattispecie di detenzione illecita di stupefacente - pur non trattandosi di ipotesi di «lieve entità» di cui al comma quinto dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990è applicabile solo l'ipotesi particolare di confisca di cui all'art. 240-bis cod. pen., in forza del rinvio ad esso operato dall'art. 85-bis, d.P.R. n. 309 del 1990, inserito dall'art. 6, comma 5, del d.lgs. 1 marzo 2018, n. 21 (decreto che ha abrogato la disposizione in materia di ipotesi particolari di confisca di cui all'art. 12-sexies del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, conv., con modif. , dalla I. 7 agosto 1992, n. 356). Trattandosi di possesso illecito di stupefacente, non sono difatti applicabili né l'art. 240 cod. pen. né, per medesimezza di ratio, la disposizione specifica in materia di stupefacenti di cui al comma 7-bis i dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 (introdotto dall'art. 4, comma 1, lett. a, del d.lgs. 29 ottobre 2016, n. 202). L'art. 240 cod. pen., in particolare e per quanto rileva nella fattispecie, prevede la confisca delle cose che costituiscono il profitto del reato che è costituito dal lucro, cioè dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto (ex plurimis: Sez.Un., 26/6/2015, n.31617, Lucci, Rv. 264436-01; Sez.2, 6/11/2016, n. 53650 Maiorno, Rv. 268854; Sez.6, 14/7/2015, n. 33226, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 264941). E' pertanto certamente ammessa la confisca del danaro che costituisca provento (cioè profitto) del reato di vendita di sostanze stupefacenti quando tale sia il reato per cui si procede; ma tuttavia, nel caso che ci occupa, è contestata una mera detenzione, a fini di spaccio, e non una vendita di sostanze stupefacentiicon la conseguenza che l'imputazione di vendita di sostanza stupefacente, cui sarebbe correlabile il possesso della somma sequestrata all'imputato, è dunque del tutto estranea alla regiudicanda. 2.2 Ne deriva che la somma rinvenuta nella disponibilità dell'imputato, anche ad ammettere che sia provento di spaccio di sostanze stupefacenti non costituirebbe il profitto del reato in contestazione ma di altre, pregresse, condotte illecite di cessione di droga, con l'introito del relativo corrispettivo; venendo quindi a mancare il nesso tra il reato ascritto all'imputato e la somma di danaro rinvenuta nella sua disponibilità, che non può pertanto essere confiscata, ai sensi dell'art. 240 cod. pen., potendo costituire oggetto della statuizione ablatoria esclusivamente il provento del reato per il quale l'imputato è stato condannato e non di altre condotte illecite, estranee alla declaratoria di responsabilità. Per medesimezza di ratio, deve argomentarsi nei medesimi termini, circa la fattispecie di possesso illecito di stupefacenti, con riferimento all'ipotesi di confisca di cui all'art. 73, comma 7-bis, d.P.R. n. 309 del 1990, anch'essa facente riferimento al profitto o al prodotto ovvero, salva l'ipotesi di cui al quinto comma del medesimo articolo, alla confisca di beni dei quali il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente (al profitto o al prodotto). 2.3 Ne consegue che, in relazione al reato di (sola) detenzione di sostanza stupefacente, di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, può procedersi alla confisca del danaro, trovato in possesso dell'imputato, solo quando non si tratti di ipotesi di «lieve entità», di cui al comma 5 del citato articolo, e ricorrano le condizioni per la confisca in casi particolari, prevista dall'art. 240-bis cod. pen. (applicabile in forza del rinvio ad esso operato dall'art. 85-bis d.P.R. n. 309 del 1990), non essendo ipotizzabile una confisca ex art. 240 cod. pen. ovvero ai sensi del comma 7-bis del citato art. 73 per la mancanza del necessario nesso tra il denaro oggetto della statuizione ablatoria e il reato per cui interviene declaratoria di responsabilità. Ne consegue, in tal caso, chelgiudice deve necessariamente e adeguatamente motivare in ordine al ricorrere dei presupposti di cui all'art.240-bis cod.pen., ciò che nella sentenza impugnata non è dato rilevare. 3. Per l'effetto, la sentenza impugnata deve essere annullata, limitatamente alla confisca della somma di denaro in sequestro, con rinvio al GIP presso il Tribunale di Trento per nuovo esame e con rigetto nel resto del ricorso. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla confisca della somma di euro mille e rinvi