Cassazione n. 30921/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 14946-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso l'[OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2021 n. 14946 sez. ML -ud. 14-09-2022 -2- -controricorrente - avverso la sentenza n. 422/2021 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 26/03/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATOCHE 1. con sentenza 26 marzo 2021, la Corte d’appello di Lecce ha rigettato il gravame dell’Inps avverso la sentenza di primo grado, che ne aveva rigettato l’opposizione al decreto con il quale [OSCURATO:PERSONA], dipendente di [OSCURATO:SOCIETA]., gli aveva ingiunto, quale gestore del Fondo di Garanzia, il pagamento della somma di € 2.431,54, a titolo di ultime tre mensilità e di T.f.r.; 2. la Corte territoriale ha ritenuto, così come il Tribunale, la ricorrenza dei presupposti di prestazione del Fondo di Garanzia, per la sufficienza, ai fini di prova dell’insolvenza datoriale, dell’infruttuoso pignoramento mobiliare negativo e ben potendone il giudice civile, in sede di opposizione ad esso, incidentalmente accertare l’assenza dei requisiti di fallibilità (nel caso di specie: in base all’entità del credito del lavoratore non integrante la soglia stabilita dall’art. 15, ultimo comma l. fall.); 3. con atto notificato il 27 maggio 2021 l’Inps ha proposto ricorso per cassazione con due m otivi, cui la lavoratrice ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli 2, secondo e quinto comma l. 297/1982, 1, primo e secondo comma, 2 d.lg. 80/1992, Ric. 2021 n. 14946 sez. ML -ud. 14-09-2022 -3- 15, ultimo comma l. fall. in riferimento all’art. 34 c.p.c., per la ritenuta possibilità di accertamento della non fallibilità del datore di un lavoratore, istante la prestazione del Fondo di Garanzia, in via incidentale dal giudice civile ordinario per la semplice allegazione di inferiorità del suo credito alla soglia (minima legale al suddetto fine) di € 30.000,00, anziché dal giudice fallimentare in base all’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare(primo motivo); violazione del combinato disposto degli artt. 2, secondo e quinto comma l. 297/1982, 1, primo e secondo comma, 2 d.lg. 80/1992, 15 l. fall., anche in relazione agli artt. 2697 c.c., 115 c.p.c., per la ritenuta non assoggettabilità al fallimento del datore di un lavoratore, istante la prestazione del Fondo di Garanzia, sulla base della mera non contestazione dell’inferiorità del suo credito alla soglia minima di fallibilità di € 30.000,00(secondo motivo); 2. essi, congiuntamente esaminabili per ragioni di stretta connessione, sono parzialmente fondati; 3.questa Corte, a superamento di un indirizzo per il quale l'espressione “non soggetto alle disposizioni del R.D. n. 267 del 1942”(quale condizione di erogazione della prestazione del Fondo di Garanzia, a norma dell’art. 2, quinto comma l. 297/1982), sia per le sue condizioni soggettive sia per ragioni ostative di carattere oggettivo, comprensive queste anche dell’ipotesi di rigetto dell’istanza di fallimento da parte del Tribunale fallimentare per esiguità del credito, a tenore dell'articolo 15, ultimo comma l. fall., implicasse l’accertamento del Tribunale fallimentare, in esito all’istruttoria prefallimentare regolata dall’art. 15citato, per la sua competenza funzionale alla dichiarazione di fallimento (in particolare: Cass. 6 settembre 2018, n. 21734; Cass. 5 agosto 2020, n. 17649), ha ritenuto che un tale accertamento di fallibilità possa essere compiuto Ric. 2021 n. 14946 sez. ML -ud. 14-09-2022 -4- anche, in via incidentale ai sensi dell’art. 34 c.p.c., dal giudice ordinario (Cass. 28 gennaio 2020, n. 1887; Cass. 15 giugno 2020, n. 11531); 3.1. sulla previamente ribadita autonomia della natura previdenziale e non retributiva delle prestazioni erogate dal Fondo di Garanzia rispetto a quelle gravanti sul datore di lavoro e inserite nell'ambito di un rapporto assicurativo contributivo-previdenziale, ancorché nella misura coincidenti, si è correttamente distinto tra l’accertamento dei requisiti per la dichiarazione di fallimento, di competenza funzionale del Tribunale fallimentare (con il computo del limite minimo di fallibilità in relazione al complesso dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare, quale condizione per la dichiarazione del fallimento e non di un fatto impeditivo il superamento del limite, sicché non oggetto di un onere probatorio a carico del fallendo ai sensi dell'art.2697, secondo comma c.c., ma del riscontro d'ufficio del Tribunale sulla base del complessivo contenutodegli atti dell'istruttoria prefallimentare: Cass. 19 luglio 2016 n. 14727; Cass. 25 giugno 2018, n. 16683), dal problema della loro prova, “nel senso che … non si potrebbe ritenere provata la non assoggettabilità a fallimento di un imprenditore commerciale sulla base della mera allegazione, da parte del lavoratore assicurato che chieda l'intervento del Fondo, di un credito di importo inferiore alla soglia definita dall'art. 15, ult. comma l. fall.; in questo senso” dovendo essere “rimarcato che il lavora tore assicurato che, adducendo una situazione di concreta non assoggettabilità al fallimento del proprio datore di lavoro, chieda l'intervento del Fondo di garanzia, resta pur sempre onerato della prova delle circostanze costitutive del fatto che ha dato luogo al sorgere del rapporto previdenziale, tra le quali appunto la non assoggettabilità a fallimento del proprio datore di lavoro, sia essa predicabile in abstractoo in concreto, e il mancato o insufficiente assolvimento di tale onere non potrà che comportare il rigetto della domanda” (così in motivazione: Cass. 28 gennaio 2020, n. 1887; nello Ric. 2021 n. 14946 sez. ML -ud. 14-09-2022 -5- stesso senso: Cass. 17 febbraio 2020, n. 3907; Cass. 28 aprile 2020, nn. 8258 e 8259; 10 agosto 2020, n. 16858); 3.2. nel caso di specie, la Corte territoriale ha erroneamente escluso il requisito di fallibilità, ai fini di ricorrenza dei presupposti di erogazione della prestazione del Fondo di Garanzia, sulla sola base del credito del lavoratore, inferiore alla soglia di € 30.000,00 (secondo capoverso di pg. 3 della sentenza), specificamente censurato dal ricorrente con il secondo motivo; 3.3. infine, è inammissibile l’esame del decreto di rigetto 2 luglio 2019 del Tribunale di Lecce di istanza di fallimento della lavoratrice nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, asseritamente prodotta dalla predetta nel fascicolo d’appello (all’ultimo capoverso di pg. 5 del controricorso). La questione introduce un indubbio profilo di novità, in difetto di debita trascrizione della tempestiva allegazione del documento, non risultante condiviso nel contraddittorio tra le parti, né avendo ad esso fatto riferimento la sentenza impugnata (Cass. 22 dicembre 2005, n. 28480; Cass. 13 dicembre 2019, n. 32804), che ha anzi dato atto (a riguardo della mancata integrazione della soglia prevista dall’art. 15 l. fall. per la fallibilità della società datrice) dell’assenza di contestazione “della mancata presentazione dell’istanza di fallimento” da parte dell’Inps (al penultimo alinea del secondo capoverso di pg. 3 della sentenza), che ha ciò ribadito nell’odierno ricorso (al terz’ultimo capoverso di pg. 10); 6. pertanto il ricorso deve essere accolto nei sensi di cui in motivazione, con la cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione. Ric. 2021 n. 14946 sez. ML -ud. 14-09-2022 -6- P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la regolazione de