Cassazione n. 40797/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 05/12/1965 avverso la sentenza del 12/03/2021 della CORTE APPELLO di BRESCIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'annullamento con rinvio come da requisitoria in atti. udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] si riporta ai motivi di ricorso e ne chiede l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza deliberata il 12.03.2022, la Corte di appello di Brescia, confermato il giudizio di colpevolezza del Tribunale di Mantova del 6.07.2017, che aveva dichiarato [OSCURATO:PERSONA] responsabile, in concorso col padre [OSCURATO:PERSONA], in qualità di amministratore unico (in determinati anni), nonché socio occulto e amministratore di fatto, di Unipack s.r.l. - in liquidazione, dichiarata fallita il 07.10.2010 - di più fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, ha, esclusa la ritenuta recidiva, in parziale riforma della pronuncia di primo grado, rideterminato la pena in anni quattro di reclusione. In particolare, era stata affermata la penale responsabilità di Nicolini solo in relazione alle condotte indicate ai punti a), b) e c) della capo l) dell'imputazione, per: - utilizzo del conto corrente della fallita per l'emissione, in data 7.5.2010, di assegno circolare, di importo di euro 38.400,00 utilizzato per pagare un debito di [OSCURATO:PERSONA] LLC, riconducibile al Nicolini e a suo padre; - accredito, mediante bonifico bancario, in data 7.5.2010, della somma di euro 22.005,00 in favore di Centroimmobiliare s.r.I., società sempre riconducibile ai Nicolini; - accredito, mediante bonifico bancario, in data 28.5.2010, della somma di euro 14.000,00 in favore di Centroimmobiliare s.r.I.; 2. Avverso l'indicata sentenza, propone ricorso per cassazione l'imputato, attraverso il proprio difensore, Avv. [OSCURATO:PERSONA], articolando otto motivi. 2.1. Il primo motivo deduce vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. e) del codice di rito, con riferimento agli artt. 125, 192 e 546 cod. proc. pen. per motivazione apparente e travisamento probatorio, risultante dagli atti del procedimento. A sostegno si rileva che: il ricorrente, come risultante dall'imputazione, aveva dismesso la sua attività di amministratore unico a far data dal 29.11.2007 - circa due anni prima della liquidazione e a tre anni dalle condotte asseritamente distrattive - data in cui gli succedeva alla carica il padre, [OSCURATO:PERSONA] (deceduto) che amministrava la società sino alla liquidazione; le date delle tre disposizioni oggetto di distrazione indicano operazioni bancarie effettuate quando la società era già stata posta in liquidazione (avvenuta in data 20.04.2009); il liquidatore, il Sig. [OSCURATO:PERSONA], riferiva di non conoscere il ricorrente; il curatore riferiva di aver avuto solo rapporti con [OSCURATO:PERSONA]; e secondo quanto risulta dall'annotazione della g.d.f. del 24.04.2014, versata in atti all'udienza del 1.12.2016, tra le persone autorizzate a operare sul conto corrente sul quale sono state effettuate le operazioni incriminate vi era [OSCURATO:PERSONA], prima liquidatore e poi divenuto anche socio unic:o a seguito della cessione di quote del 13.10.2009. Da tali evidenze, la difesa, ritiene due logici corollari: che le operazioni bancarie asseritamente distrattive venivano poste in essere quando era già stato nominato un liquidatore, il quale riferiva che erano [OSCURATO:PERSONA] e il commercialista ad amministrare di fatto la società; che il liquidatore, unico autorizzato a operare sul conto interessato dai movimenti per cui è processo, non conosceva né aveva mai incontrato il ricorrente e che, quest'ultimo, non potendo operare sul conto direttamente avrebbe prima avuto la necessità di interpellare il liquidatore per eseguire le operazioni oggetto di imputazione. Si invoca a conforto anche l'opinione del Procuratore Generale presso la Procura della repubblica di Brescia che, in sede di requisitoria in appello, nelle conclusioni scritte, chiedeva per il ricorrente l'assoluzione poiché non erano stati raccolti elementi tali da potergli attribuire la qualifica di amministratore di fatto nonché la sua effettiva conoscenza degli eventi distrattivi. Si lamenta dunque che, nonostante la Corte - a pag. 10 -- dia effettivamente atto delle dichiarazioni rese dal liquidatore, con una motivazione apodittica e apparente, nulla dice sul punto, ma anzi, nel limitarsi a ritenere che il ricorrente avesse esercitato, all'epoca delle operazioni, il ruolo di gestore di fatto, non mette nemmeno in dubbio l'attendibilità o inferenza probatoria delle dichiarazioni del Martino e, pertanto, in violazione del combinato disposto dagli artt. 546 e 192 cod. proc. pen., omette di enunciare le ragioni che hanno portato a non credere rilevante e attendibile il liquidatore. Tali dichiarazioni, al contrario, se poste al vaglio di attendibilità, avrebbero condotto a una pronuncia assolutoria in forma "piena" ex. art. 530, comma 1, cod. proc. pen. poiché tali da legittimare una ricostruzione alternativa della vicenda, fondata su un ragionevole dubbio in merito alla sola responsabilità del Nicolini padre. Inoltre, l'omessa valutazione delle circostanze teste richiamate, si sostanzia del pari in un travisamento probatorio per omissione poiché esse sono incompatibili con la complessiva logica della motivazione tesa a dimostrare la responsabilità penale del ricorrente quale amministratore di fatto fondandola su circostanze indirette come i rapporti di parentela e la riconducibilità al ricorrente delle società coinvolte nei fatti. 2.2. Con il secondo motivo, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e) cod. proc. pen., si deduce erronea interpretazione della legge penale nonché illogicità e apparenza della motivazione, con riguardo ai criteri sintomatici necessari per ritenere il ricorrente amministratore di fatto, per avere, i giudici di merito, ritenuto il ricorrente amministratore di fatto della società all'epoca delle disposizioni bancarie solo sulla base dei rapporti interpersonali e societari intercorsi con il padre, senza considerare né la versione alternativa della difesa, né la giurisprudenza di legittimità che, ai fini della configurabilità della veste di amministratore di fatto, ravvisa quale requisito l'esercizio c:ontinuativo e non occasionale di funzioni riservate alla competenza tipica degli amministratori di diritto e il godimento di un'autonomia decisionale o l'inserimento organico con funzioni direttive. In particolare, si censurano i punti della motivazione dai quali si ravvisa la ritenuta responsabilità del ricorrente solo sulla base della pregressa condivisione delle responsabilità societarie della Unipack s.r.l. con [OSCURATO:PERSONA] e della co- titolarità di plurime società fondate dai due; tutte argomentazioni suggestive e congetturali, anche alla luce del fatto che le altre società - Centroimmobiliare s.r.l. e [OSCURATO:PERSONA] LLC, erano gestite da altri, in tali società il ricorrente non deteneva quote o partecipazioni e presso la [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] era assunto quale semplice dipendente solo molto tempo dopo le disposizioni di pagamento per cui si procede. In proposito, si individua non solo una carente motivazione che non individua le ragioni di una congiunta gestione commerciale della società, ma anche un travisamento probatorio in riferimento al fatto asserito che il curatore avrebbe "dato atto" che il ricorrente e il padre operassero come un soggetto unico, poiché, in realtà, proprio il conflitto occorso con il padre portava quest'ultimo a decidere di "evocare" la direzione della società a sé. Anche l'affermazione che la fallita fosse una delle tante società truffaldine create è solamente un'insinuazione del tutto inconferente poiché, seppur vero che il ricorrente patteggiava per i delitti di cui agli artt. 474 cod. pen. e 2 del d.lgs. n. 74/2000, trattasi di reati commessi tra il 2002 e il 2007 e, come sostenuto anche dal P.G., a seguito della cessazione dalla carica di amministratore unico, non risultano ingerenze del prevenuto nella gestione della Unipack s.r.l. 2.3. Con il terzo motivo, ai sensi dell'art. 606, comma lett. c) ed e) del codice di rito, si deduce violazione di norme processuali stabilite a pena di nullità con riguardo al combinato disposto dagli artt. 516, 518, 521 e 522, cod. proc. pen., nonché vizio di motivazione poiché le argomentazioni addotte dalla Corte sembrano avallare solamente un'ipotesi di concorso esterno del ricorrente nei fatti per cui si procede.Si lamenta che, in violazione degli artt. 516, 518 e 521 del codice di rito, l'imputazione sarebbe "trascesa" nella forma del fatto diverso perché non perimetra la responsabilità del ricorrente come extraneus, con conseguente nullità della sentenza in riferimento all'art. 522 cod. proc. peri, per essere stato, il Nicolini, condannato per un fatto nuovo. Inoltre, si rileva che la motivazione è anche contraddetta da quanto riferito dal liquidatore e dagli agenti di p.g. (affermazioni rinvenibili nelle sommarie informazioni rese dal Sig. Martino e nell'annotazione di servizio del 24.04.2014), che smentiscono un concorso esterno del ricorrente, in particolare laddove il Martino dichiara di non conoscere [OSCURATO:PERSONA]. 2.4. Il quarto motivo deduce erronea applicazione della legge penale in riferimento agli artt. 192, 234, 238 e 238-bis cod. proc. pen., nonché vizio di motivazione per travisamento probatorio laddove la Corte pare citare la pronuncia del Tribunale che, in narrativa, riporta la tesi difensiva sostenuta nella causa promossa dal fallimento dalla GRB Veicoli industriali, società che avrebbe ricevuto la somma di cui al capo 1 a) dell'imputazione (e che, in caso di soccombenza nel giudizio avrebbe dovuto restituire), la quale rilevava, in merito alla dichiarazione di inefficacia del pagamento effettuato con assegno circolare e a sostegno della buona fede nella ricezione, che il pagamento era stato disposto dal ricorrente. 2.5. Il quinto motivo deduce erronea interpretazione della legge penale con riferimento alla mancata derubricazione dei fatti in bancarotta preferenziale ai sensi dell'art. 216, comma 3, I. fall. Riguardo all'operazione di cui al capo 1 a) della rubrica, si rileva che il dibattimento ha dimostrato come tale pratica rientrasse in una logica infragruppo, come precisato anche dal curatore, il Dott. Magrone, in occasione delle s.i.t. rese ex. art. 391-bis e ss. prodotte con memoria difensiva all'udienza del 16.03.2017, il quale affermava che i 38.400,00 euro andavano solo a ridurre il debito con la [OSCURATO:PERSONA] LLC che rimaneva creditrice verso il fallimento per effetto dell'accollo dì tutti i restanti debiti che la Unipack aveva contratto nei confronti dei fornitori normali. Pertanto, si rappresenta che tale debito qualifica la condotta distrattiva quale bancarotta preferenziale, alla luce della giurisprudenza di legittimità che ravvisa la differenza con la bancarotta per distrazione nell'oggettiva e soggettiva destinazione riservata al singolo pagamento: qualora sia finalizzato solo a "coprire" un debito o a favorire un creditore, trattasi della più "lieve" bancarotta preferenziale poiché si è in presenza della volontà dell'imprenditore poi fallito di porre in essere una condotta finalizzata all'estinzione di posizioni debitorie della società. Si censura in merito la motivazione della Corte di appello poiché nulla dice e ritiene, in maniera assolutamente inconferente, inconsistenti le argomentazioni difensive in quanto pretende sia di eliminare la sussistenza del debito, precondizione che qualifica la bancarotta quale preferenziale, sulla sola base di una cessione di quote, sia ravvisa la fittizietà dei rapporti commerciali tra le ditte riconducibili agli imputati Nicolini nel fatto che la [OSCURATO:PERSONA] LLC non si sia insinuata al passivo. Sul punto, peraltro, l'apparenza del debito della Unipack nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] è smentita dallo stesso curatore c:he considera reale il rapporto. Quanto ai bonifici disposti a favore di Centroimmobiliare S.r.l. di cui ai capi 1 b) e uno c), si rileva che trattasi si somme di proprietà del ricorrente, come certificato dalle polizze prodotte all'udienza istruttoria, utilizzate comunque da altri a sua insaputa, come dallo stesso dichiarato in sede di dichiarazioni spontanee. Tali polizze, invero, furono riscattate nelle date: 1.4.2010 per euro 8.000,00, 21.04.2010 per euro 25.235,00 e 20.5.2010 per euro 17.615,00, ma la somma non fu poi accreditata al ricorrente quale trattamento di fine mandato, ma utilizzata, come riferito dal curatore (in sede di s.i.t. del 12.02.2015), per finanziare la Centroimmobiliare, altra società in difficoltà, parte del gruppo. Sul punto la Corte - a pag. 12 della sentenza - ritiene insussistenti tali argomentazioni considerando pacifico che il patrimonio della fallita sia diminuito senza alcun corrispettivo da parte di Centroimmobiliare e che l'antefatto dì tali versamenti non incide sul carattere distrattivo. Si censura tale motivazione poiché viziata da contraddittorietà interna ed esterna perché in contrasto con quanto riferito dal Dott. Magrone e dal curatore implicitamente, nonché con le polizze assicurative allegate alla memoria depositata dalla difesa all'udienza del 16.03.2017 a riprova del fatto che fossero somme di proprietà del ricorrente. Del pari si contesta la mancanza della motivazione per violazione degli artt. 125 e 546 del codice di rito poiché non vengono esposte le ragioni tali da rendere inattendibili le prove indicate. Si ribadisce, infine, anche in questo caso, l'erronea qualificazione del fatto come bancarotta fraudolenta e non preferenziale, già richiesta in appello, con le conseguenze in punto di pena, in quanto le operazioni furono ancora una volta disposte per evadere un debito che rientrava nei rapporti infragruppo tra Unipack s.r.1 e Centroimmobiliare s.r.l. 2.6. Con il sesto motivo si deduce erronea applicazione della legge penale, nonché vizio di motivazione con riguardo al mancato riconoscimento del danno di speciale tenuità di cui all'art. 219, comma 3, I. fall. Posto il principio di legittimità secondo cui in materia di speciale tenuità del fatto il giudizio deve essere posto in relazione alla diminuzione, non percentuale ma globale, che il comportamento ha provocato alla massa attiva, si rileva che nel caso di specie, riguardo alla massa attiva che avrebbe dovuto comprendere i 38.400,00 euro (di cui alla lett. a), versati per la [OSCURATO:PERSONA] LLC, quest'ultima non si insinuò al passivo per almeno 330.000,00 euro, non comportando, di fatto, un danno rilevante per i creditori nel loro complesso. Inoltre, nonostante il tribunale stesso - a pag. 5 della parte motiva - consideri la «non eccessiva gravità dei fatti», la Corte, di contro, senza illustrarne le ragioni e i parametri di legittimità per valutare la lieve entità, ritiene che le condotte distrattive che riguardano un importo di circa 75.000,00 non possono integrare l'attenuante speciale considerata. 2.7. Il settimo motivo deduce erronea applicazione della legge penale riguardo al mancato riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 62, comma 1, n. 6) cod. pen., nonché vizio di motivazione. Si contesta che, a fronte del parere contraddittorio del tribunale per cui l'invocata attenuante non era concedibile perché l'importo del risarcimento, pari a euro 170.000,00 concordato con il curatore (così come risulta a verbale del 16.03.2017 dalle dichiarazioni rese da questi) non aveva ad oggetto le singole distrazioni bensì la diversa azione di responsabilità contro gli amministratori, a cui la difesa in appello replicava la congruità della somma adducendo l'inconferenza di tale ragionamento rispetto all'entità delle distrazioni, la Corte, con illogica motivazione, ritiene - a pag. 12 - la somma versata insufficiente a risarcire l'intero danno «sia per il diverso titolo sia per la natura transattiva dell'accordo che comporta una parziale soddisfazione dei creditori», nuovamente senza considerare che la somma a titolo di risarcimento, comprende quella di euro 74.405,00 ed è in misura tale dal soddisfare anche le più elevate esigenze creditorie del procedimento fallimentare. Si eccepisce altresì che la Corte ritiene che la somma in questione, siccome versata dal solo coimputato [OSCURATO:PERSONA], non possa avere effetto attenuante anche nei confronti del figlio ricorrente, non considerando che la liberatoria concessa dal giudice delegato (di cui all'ali. n. 11 alla memoria della difesa in atti), riguardava anche il ricorrente e somme di sua proprietà, nonostante poi fu il padre materialmente a pagare.2.8. Con l'ottavo e ultimo motivo di ricorso si deduce errore in iudicando nonché vizio di motivazione in relazione al mancato riconoscimento della prevalenza delle circostanze attenuanti generiche ai sensi dell'art. 69 cod. pen. sull'unica aggravante della pluralità di fatti di bancarotta. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato. Carente è la ricostruzione svolta nella sentenza impugnata quanto al ruolo di socio occulto e soprattutto di amministratore di fatto assegnato a [OSCURATO:PERSONA] nell'imputazione, costituente il presupposto cui ancorare le condotte distrattive al medesimo attribuite; sicchè colgono nel segno le deduzioni del ricorso che ruotano intorno a tale aspetto, richiamando anche la giurisprudenza di questa Corte in materia di amministrazione di fatto che richiede la ricorrenza di indici sintomatici dell'esercizio continuativo e non occasionale di funzioni riservate alla competenza tipica degli amministratori di diritto (cfr. tra tante, Sez. 5, n. 27264 del 10/07/2020, Rv. 279497 - 01) e, soprattutto, dei godimento dell'autonomia decisionale. Come fa rilevare il ricorso, invero, risulta che il ricorrente si è avvicendato con il padre Dante nell'amministrazione della società fino al 29 novembre 2007 laddove le operazioni contestate come "azioni distrattive" oggetto di condanna si riferiscono a episodi descritti alle lettere a), b), c) del capo 1) risalenti a un successivo breve arco temporale compreso tra il 7 e il 28 maggio 2010; e sempre secondo quanto si riporta in ricorso anche il concorso con il padre del ricorrente nella perpetrazione dei reati di cui agli artt. 474 c.p. e 2 D.Igs. 74/200 riguarderebbe un lasso temporale compreso tra il 2002 e il 2007 - anche se la consumazione dell'ultimo reato lambirebbe temporalmente anche il 2008 - e successivamente a tale data - da settembre 2008 - non risulterebbero ulteriori ingerenze di [OSCURATO:PERSONA] nella gestione di UNIPACK s.r.l. E' comunque un dato di fatto che al tempo delle distrazioni la società era gestita dal liquidatore [OSCURATO:PERSONA], persona che avrebbe svolto il ruolo di prestanome, ma su incarico del solo [OSCURATO:PERSONA] (circostanza sulla quale avrebbe reso dichiarazioni LOSI Daniele nel corso dell'udienza del 16 marzo 2017). Assumono, dunque, rilievo, pur soggette a valutazioni critiche, anche le dichiarazioni del medesimo liquidatore sul ruolo di "dorninus" esercitato in concreto da Dante NICOLINI. Allo stesso modo non è stato valutato il dato, che pure si assume sottoposto al vaglio del giudice di secondo grado, per cui il liquidatore non conosceva il ricorrente ed era l'unico che poteva operare sui conti della società attraverso i quali sono state effettuate le operazioni incriminate. Legittimamente il ricorrente censura che non è stato applicato il principio di legittimità secondo cui le ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove a favore dell'imputato devono essere adeguatamente esplicitate dal giudice sul quale incombe un onere di motivazione dello stesso spessore e adeguatezza richiesti per le motivazioni sulle prove a carico; né nel caso di specie la loro confutazione può ritenersi assorbita nella ricostruzione svolta dal giudice di merito attesi i limiti argomentativi che la contraddistinguono. Invero, a fronte di tali emergenze, nonostante gli specifici motivi di appello con cui si era evidenziata la lacuna sull'accertamento della qualità di amministratore di fatto dell'imputato - aspetto che la sentenza di primo grado non ha a sua volta effettivamente affrontato - la pronuncia dì secondo grado non ha fornito una motivazione appagante sul punto, pur trattandosi del presupposto a cui ancorare il ragionamento relativo alla natura distrattiva delle operazioni poste in essere; né può ritenersi di per sé sufficiente ai fini della dimostrazione del ruolo di fatto, il discorso argomentativo svolto in ordine alle anomalie riscontrate in relazione alle operazioni incriminate, sviluppato anche sulla base delle giustificazioni rese dalla difesa, correttamente ritenute dai giudici di merito non pertinenti o non convincenti (si pensi, ad esempio, alla giustificazione del cd. vantaggio compensativo o a quella che imputa la provvista delle somme versate in favore della Centroinnmobiliare s.r.L al denaro rinveniente dal riscatto di polizze stipulate per garantire il TFR dell'imputato, giustamente criticate anche nella sentenza di primo grado alle pagine 3 e 4). Il fatto che il ricorrente si sia difeso rispetto alle condotte distrattive fornendo delle spiegazioni che potrebbero lasciare intendere un suo coinvolgimento nelle stesse non costituisce infatti elemento di per sé sufficiente per affermare che egli abbia amministrato di fatto la società, ciò nondimeno esse potrebbero deporre per la sua partecipazione ai fatti come concorrente esterno, rectius come extraneus, nel reato di bancarotta distrattiva materialmente commesso da altri. S'impone pertanto l'annullamento della sentenza impugnata affinchè il giudice del rinvio possa accertare se alla stregua di tutto quanto emerso - ivi incluse le circostanze già in tale senso valorizzate - , tenuto conto delle contro-deduzioni e dei rilievi della difesa, si possano delineare i contorni dell'amministrazione di fatto in capo all'imputato o della partecipazione, ex art. 110 cod. pen., quale extraneus che ebbe a concorrere nella realizzazione delle condotte distrattive. A tal fine il giudice del rinvio dovrà considerare che il principio di correlazione tra sentenza e accusa contestata è violato soltanto quando il fatto ritenuto in sentenza si trovi rispetto a quello contestato in rapporto di eterogeneità o di incompatibilità sostanziale, nel senso che si sia realizzata una vera e propria trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali dell'addebito nei confronti dell'imputato, posto così, a sorpresa, di fronte ad un fatto del tutto nuovo senza avere avuto nessuna possibilità di effettiva difesa (Sez. 5, n. 1842 del 25/11/1998 Ud. (dep. 12/02/1999), Rv. 212351 - 01, fatl:ispecie nella quale questa Corte ha escluso la violazione del principio suddetto in una ipotesi nella quale all'imputato era stato contestato il delitto di bancarotta nella veste di direttore generale della società fallita ed era stato poi condannato quale gestore di fatto della medesima società). 2. Dalle ragioni sin qui esposte deriva che la sentenza impugnata deve essere annullata per nuovo giudizio con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Brescia, che dovrà procedere agli accertamenti suindicati quanto al ruolo di [OSCURATO:PERSONA] e giungere alla valutazione delle singole operazioni distrattive al medesimo ascritte - per le quali vi è stata condanna - tenendo conto sia degli elementi a carico già emersi e valorizzati, sia di tutti gli argomenti di segno contrario indicati dal difensore negli altri motivi del ricorso in scrutinio, vertenti sulle cond