Cassazione n. 37599/2022

22 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 672/2022 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] E.Q. VISCONTI 99, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che l a rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 46, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonché REGOLA GENERALE O [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:SOCIETA]. -intimate- avverso SENTENZA del [OSCURATO:PERSONA] n. 166/2021 depositata il 01/10/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1 Nell’ambito del contenzioso sorto in relazione alla procedura concorrenziale per la concessione di derivazione d’acqua del torrente Boite nel territorio dei Comuni di Cortina d’Ampezzo, [OSCURATO:PERSONA] di Cadore, Borca di Cadore e Vodo di Cadore, il Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA], con sentenza n. 166/2021, ha respinto il ricorso proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] srl per ottenere l’annullamento - in contraddittorio con la Provincia di Belluno, e con le altre due concorrenti (la Regola Generale o Granda di [OSCURATO:PERSONA] di Cadoree la [OSCURATO:SOCIETA]) - : 1) - della nota di regolarizzazione istruttoria prot. n.24296 del 5 ottobre 2020, con cui la Provincia intimata ha imposto alla ricorrente di aggiornare e rivedere la documentazione già depositata per tener conto delle nuove disposizioni normative, in particolare della "[OSCURATO:PERSONA]", che ha sostituito la precedente disciplina del DMV; 2) - della nota prot. n. 27238 del successivo giorno 30, con cui la Provincia ha reso chiarimenti riguardo alla nota di regolarizzazione istruttoria del 5 ottobre 2020 prot. n. 24296; 3) - della Determinazione costitutiva 30 settembre 2020, n. 1105 (pervenuta in data 5 ottobre 2020) della Provincia di Belluno nella parte in cui, concedendo ai soggetti in concorrenza termini ultimi perentori per la regolarizzazione della documentazione tecnica allegata alle rispettive istanze, ha dato atto che nella revisione e adeguamento documentale richiesta la società dovrà tener conto anche delle disposizioni recentemente introdotte dalla "[OSCURATO:PERSONA]"; nonché di tutti gli atti impugnati connessi e/o consequenziali ancorché non conosciuti. Per giungere a tale conclusione, il Tribunale Superiore, dopo aver sintetizzato la vicenda procedimentale (sorta nel 2010 con la presentazione dell’istanza di derivazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] srl, sfociata in un primo contenzioso e proseguita con una richiesta di riattivazione del procedimento avanzata dalla [OSCURATO:PERSONA] srl, cessionaria dell’originaria domanda di derivazione) ha osservato, per quanto rileva in questa sede: -che la richiesta della Provincia di adeguamento di documenti e progetti alle norme sopravvenute appariva fondata, perché al momento in cui essa “dovrà provvedere, già sarà stata da tempo vigente tale Direttiva, resa dalla competente ADB in attuazione delle regole di salvaguardia qualitativa per tutti i corpi idrici, quand’anche incisi da prelievi inerenti al funzionamento di impianti FER”; -che secondo la ferma giurisprudenza del Consiglio di Stato, il procedimento amministrativo è regolato dal principio del tempus regit actum, sicchè i provvedimenti della PA devono uniformarsi alle norme giuridiche vigenti nel momento in cui vengono emanati, donde la correttezza della richiesta di adeguamento alla normativa ambientale sopravvenuta, essendo ancora pendente la fase concorsuale tra le tre istanze; -che l’adozione delle misure a tutela dei corpi idrici superficiali risponde anche alle direttive comunitarie (art. 4 Direttiva n. 2000/607CE); - che non era pertanto opponibile né la pendenza del procedimento e, fino alla definizione della fase della concorrenza, neppure l’affidamento; - che conseguentemente perdevano di rilievo anche le doglianze sulla ritenuta significatività del presupposto del prelievo; - che la direttiva deflussi era ormai incorporata nel procedimento in concorrenza ed era diventata legge di gara. 2 Contro tale sentenza la cessionaria società [OSCURATO:PERSONA] srl propone ricor so davanti alle Sezioni Unite della Corte, affidato ad un unico motivo, contrastato con controricorso dalla Provincia di Belluno. Le altre parti (Regola Generale o Granda di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] srl) sono rimaste intimate. Ricorrente e controricorrente hanno depositato memorie in prossimità dell’adunanza camerale. [OSCURATO:PERSONA] 1 Preliminarmente, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per violazione del principio di cui all’art. 366 comma 1 n. 6 cpc (omessa “specifica indicazione degli atti processuali, dei documenti e dei contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda”). Rileva la controricorrente [OSCURATO:PERSONA] di Belluno che nessuno dei documenti citati risulta allegato al ricorso e ricorda che l’indicazione specifica dei documenti implica necessariamente l’esistenza delle informazioni sulla sede processuale di deposito nelle fasi di merito oltre che l’allegazione al ricorso. L’eccezione è infondata per l’assorbente ragione che l’atto essenziale su cui verte la lite è rappresentato proprio dalla Deliberazione n. 2 del 14.12.2017 adottata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Autorità di Bacino distrettuale delle [OSCURATO:PERSONA], Deliberazione che –è bene chiarirlo - costituisce una fonte di norme giuridiche di natura secondaria. Solo per completezza, quindi, va rilevato che la Deliberazione, nota anche come [OSCURATO:PERSONA], di cui oggi si discute risulta non solo trascritta nel ricorso (per la parte di rilievo: v. pag. 5), ma è anche allegata allo stesso (come si ricava dal relativo indice che la riporta sub 2). Essa inoltre risulta pacificamente aver formato oggetto di ampio dibattito nel giudizio di merito e lo stesso dicasi per la restante documentazione. Sulla comprensibilità e scrutinabilità della censura, non vi è pertanto alcuna incertezza, in un’ottica conforme ai principi di recente affermati dalla CEDU: v. da ultimo, Sentenza 28 ottobre 2021 (Succi ed altri contro Italia, nn. 55064/11, 37781/13 e 26049/14 sui requisiti formali del ricorso in cassazione). 2 Ciò chiarito e passando all’esame dell’unica doglianza, osserva la Corte che con essa si denunzia, ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 3 cpc, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 delle preleggi. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 della Deliberazione n. 2 del 14 dicembre 2017 adottata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Autorità di [OSCURATO:PERSONA] delle [OSCURATO:PERSONA]. Dopo avere argomentato sulla impugnabilità con ricorso per cassazione dell’art. 6 della Deliberazione n. 2/2017, stante la sua natura di atto regolamentare normativo, la società ricorrente rimprovera al Tribunale Superiore di non avere considerato che dal chiaro tenore della citata deliberazione si ricava la applicabilità della Direttiva solo alle istanze presentate successivamente al primo luglio 2018 e che in ogni caso la regola del tempus regit actum fa salve eventuali apposite norme transitorie, tra cui appunto quella contenuta nell’art. 6 della Deliberazione, ove si stabilisce che gli obblighi di rilascio congruenti con il mantenimento dei flussi ecologici si riferiscono alle nuove istanze di concessione di derivazione e alle istanze di rinnovo di concessione. Reputa pertanto errata l’affermazione circa la natura di “legge di gara” attribuita alla predetta direttiva deflussi e la sua incorporazione nel procedimento in concorrenza. 2.1Il ricorso è infondato. Nella giurisprudenza del Consiglio di Stato è ricorrente il richiamo al principio del tempus regit actum nel procedimento amministrativo, fatta salva l’applicabilità di norme transitorie. Viene infatti ribadita – in ragione del generale principio di legalità, per cui l’Amministrazione non può che conformarsi alla legge vigente al momento in cui dà luogo alla sua manifestazione di volontà – l’operatività del principio tempus regit actum ogniqualvolta si tratti di decidere della disciplina applicabile nel procedimento relativo al rilascio di un titolo ampliativo. Diversamente, del resto, si renderebbe l’interessato, con la sua scelta di convenienza del momento in cui presentare l’istanza, arbitro della norma da applicare. Per conseguenza, la situazione normativa vigente alla data di presentazione della domanda, salvo che la legge stessa non disponga altrimenti, non vincola l’amministrazione e la domanda va valutata applicando la normativa vigente al momento in cui si conclude il procedimento (cfr. tra le varie, Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 6 novembre 2019 n.7587; Cons. Stato, IV, 4 novembre 2011, n. 5854; id. IV, 13 aprile 2016, n. 1450; id., IV, 14 novembre 2017, n. 5230), fatta salva l’applicazione di norme transitorie recate dalla normativa sopravvenuta in pendenza di procedimento. Per conseguenza la legittimità di un provvedimento amministrativo va valutata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione (cfr., tra le altre, Cons. Stato V, 23 ottobre 2014, n. 5249; id., IV, 11 novembre 2014, n. 5524, nonchéCons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3890). In riferimento al procedimento amministrativo, il principio tempus regit actum va specificato nel senso che attiene alle sequenze procedimentali che si compongano di atti dotati di singola autonomia funzionale, di modo che - fatte sempre salve eventuali apposite norme transitorie – ogni fase o atto del procedimento trova la sua disciplina nelle disposizioni di legge o di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo la fase o viene adottato l’atto conclusivo dell’autonoma fase procedimentale in cui è inserito (cfr. già Cass. I, 17 marzo 2005, n. 5820, nonché, tra le altre, Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2017, n. 5887), dovendosi allo scopo distinguere tra procedimento amministrativo e attività amministrativa procedimentale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 24 maggio 2011, n. 9, in riferimento all’attività interamente disciplinata dalle norme vigenti al momento in cui ha inizio, come è tipicamente per le procedure concorsuali o lato sensuselettive). 2.2Anche la giurisprudenza delle Sezioni Unite è in linea con tale orientamento laddove afferma che la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere valutata in relazione alle norme vigenti al momento della sua emanazione e perciò anche alla stregua delle norme eventualmente sopravvenute dopo l'inizio del procedimento amministrativo (Sez. U, Ordinanza n. 28469 del 2022;Sez. U, Ordinanza n. 25164 del 2021; Cass., Sez. Un., 7 maggio 2014, n. 9830). Con la citata pronuncia n. 25164 del 2021, in una vicenda riguardante la derivazione d’acqua da torrenti della Provincia di Bolzano, è stato affermato che la norma transitoria di cui all'art. 34 della L.P. n. 2/2015, alla luce degli artt. 3 e 24 Cost., deve essere interpretata nel senso dell'applicazione della nuova disciplina non solo alle procedure amministrative ancora pendenti, ma anche al contenzioso che ne sia derivato (cfr. SU n. 7112/2016, n. 18174/2017 e n. 29172/2020; già in questo senso v. anche la precedente SU n. 9830/2014). Come riporta sempre la citata pronuncia n. 25164 del 2021 di queste SSUU, è stato, perciò, affermato in via generale che la corretta applicazione del principio "tempus regit actum" comporta che la [OSCURATO:PERSONA] deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l'assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell'atto che vi ha dato avvio, con la conseguenza che la legittimità del provvedimento preso al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale, e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato in dipendenza della circostanza che lo "jus superveniens" reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici (cfr., tra le tante, C.d.S., sez. V, n. 2356/2015; sez. IV, n. 83/2016 e sez. V, n. 2171/2018). Appare dunque corretto il richiamo al principio del tempus regit actum. 2.3 La tesi della inapplicabilità di tale principio al caso in esame per la presenza di una norma transitoria in deroga (l’art. 6 della Direttiva) non può condividersi perché, contrariamente a quanto si assume in ricorso, l’art. 6, a ben vedere, non contiene nessuna deroga all’applicazione della suddetta regola. L’art. 6 della Direttiva (Effetti della Direttiva) così dispone: «1. Dal 1° luglio 2018, le nuove istanze di concessione di derivazione e le istanze di rinnovo di concessione sono assoggettate, ove ciò sia pertinente, agli obblighi di rilascio congruenti con il mantenimento, nei corpi idrici interessati dalla derivazione, dei deflussi ecologici, così come determinati in applicazione della presente Direttiva, ovvero, nei casi di cui all’art. 5, comma 4, così come definiti dalle disposizioni regionali, di cui al medesimo comma. L’Autorità concedente può disporre la convergenza progressiva di detti obblighi di rilascio dai previgenti valori di deflusso minimo vitale ai nuovi valori di deflusso ecologico, nei tempi e nei modi individuati nella presente Direttiva. Il completo adeguamento, in tali casi, deve essere comunque ultimato alla data del 31 dicembre 2021». «2. Ove le istanze si riferiscano a corpi idrici sui quali è stata riconosciuta la necessità di provvedere alle attività di sperimentazione sito specifica di cui all’art. 5 comma 1 lett. c, dette attività si intendono a carico del richiedente la concessione o il rinnovo della concessione e gi obblighi di rilascio sono fissati, a far data dalla chiusura dell’attività di sperimentazione, in coerenza con le risultanze di tale attività». «3. Le concessioni di derivazioni in atto non in fase di rinnovo sono adeguate alla nuova disciplina sui deflussi ecologici a far data dall’avvio di vigenza del II aggiornamento del Piano digestione, nei tempi e nei modi individuati dalla D.D.E. e secondo il calendario fissato nel medesimo Piano». Come si vede, il primo comma della disposizione assoggetta alla Direttiva le istanze di derivazione e quelle di rinnovo di concessione presentate a decorrere dal 1.7.2018, mentre il terzo comma a sua volta sottopone all’adeguamento anche le concessioni di derivazioni già in atto non in fase di rinnovo, ancorando la decorrenza dall’entrata in vigore del secondo aggiornamento del Piano di Gestione. La disposizione in esame, se sottoposta ad un esame unitario e non atomistico per commi isolati, prevede dunque una applicazione generalizzata, estesa cioè sia alle istanze di nuova derivazione che alle concessioni già rilasciate e dunque, come evidenzia la controricorrente, sarebbe del tutto illogico ipotizzare una esclusione da tali obblighi per la fase intermedia, quella cioè rappresentatadalle istanze in via di istruttoria come appunto quella di cui si discute, per effetto dell’istanza di riattivazione del procedimento avanzata con la nota del 22.1.2017 dalla odierna ricorrente quale cessionaria della originaria domanda a suo tempo proposta dalla [OSCURATO:PERSONA]. Del resto, queste sezioni unite, già con la sentenza n. 29201 del 2017 – che pose fine alla prima fase del contenzioso sull’istruttoria dei progetti di derivazione del torrente Boite – nel confermare la pronuncia n. 129/2015 del TSAP sulla necessità di far precedere la selezione dei concorrenti alla previa istruttoria di tutte le domande, non avevano mancato di sottolineare la necessità dell’esame di progetti compatibili con i valori ambientali e paesaggistici. Né, infine, appare decisivoil rilievo, svolto in memoria dalla ricorrente, sulla esistenza di alcuni precedenti del TSAP circa la non immediata applicabilità dei criteri della Direttiva al procedimento, trattandosi di affermazioni che, però , i giudici non hanno argomentato. Alla stregua di quanto esposto, la sentenza impugnata va confermata e il ricorso va respinto con inevitabile aggravio di spese a carico della parte soccombente. Sussistono i presupposti processuali per il versamento -ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto. P.Q.M. la Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di legittimità in favore della controricorrente, spese che liquida in complessivi €. 6.000,00, oltre €. 200,00 per esborsi ed oltre accessori di legge nella misura del 15%. Ai sensi dell'art. 13,