Cassazione n. 44727/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del 26/04/2022 del TRIB. LIBERTA' di LECCE udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per il rigetto udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], in difesa di [OSCURATO:PERSONA], dopo breve dibattimento, ha chiesto l'accoglimento del ricorso [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], in difesa di [OSCURATO:PERSONA], dopo breve dibattimento, ha chiesto l'accoglimento del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento impugnato, il Tribunale di Lecce, in funzione di giudice del riesame cautelare personale, ha confermato l'ordinanza 28 marzo 2022 del Tribunale di Lecce applicativa della misura della custodia cautelare in carcere nei confronti del ricorrente in relazione a fattispecie la partecipazione ad associazione di stampo mafioso in posizione apicale. 2. Propone ricorso per cassazione l'indagato, MARTI Sergio. 2.1.Con il primo motivo, il ricorrente lamenta la erronea valutazione del legittimo impedimento denunciato dall'unico difensore dell'imputato in sede di riesame. In particolare, non potrebbe ritenersi non necessaria la presenza del difensore all'udienza camerale alla luce di quanto affermato da questa Corte con la sentenza 14 marzo 2018 n. 18423 e della sentenza sezioni unite n. 42432 del 31 luglio 2016. 2.2. Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta una violazione dei principi del giusto processo e di imparzialità e terzietà del giudice avendo partecipato alla deliberazione del provvedimento impugnato, nella qualità di presidente estensore, un magistrato che aveva autorizzato in funzione di Giudice delle indagini preliminari intercettazioni poi utilizzate ai fini della emissione della misura cautelare. 2.3. Con il terzo motivo, il ricorrente afferma la mancanza della gravità indiziaria in relazione alla fattispecie associativa per come contestata. Il Tribunale del Riesame non avrebbe spiegato in che modo MARTI Sergio possa aver avuto un potere deliberativo all'interno dell'associazione e se vi sia stata alcuna continuità nell'esplicitazione del denegato potere gestionale effettivo /dovendosi in particolare rilevare che gli indizi emersi circa l'appartenenza dell'indagato al sodalizio denominato [OSCURATO:PERSONA] si esaurirebbero in tre intercettazioni telefoniche, progr. n. 1149 e 1150 del 23 luglio 2019 e progr. n. 4037 del 07 agosto 2019. Sarebbe poi stata travisata la conversazione col SAVOIA in cui il ricorrente avrebbe invitato, nel contesto di una cena tra amici, l'interlocutore a non reagire e non - come ritenuto dai giudici del merito - a vendicarsi. Del tutto apodittica risulterebbe l'interpretazione fornita alla intercettazione del 15 agosto posto che non si comprenderebbe da cosa sia stata desunta la finalità del colloquio "di discutere i rapporti fra i due clan egemoni nel capoluogo." Ciò premesso, rimarrebbero del tutto prive di riscontro e consistenza le dichiarazioni del collaboratore di giustizia. Conclude pertanto il ricorrente che " posta la neutralità dei contatti tra il MARTI e gli altri soggetti coinvolti nel presente procedimento (i quali si sono sostanziati o in inviti a non commettere delitti o in colloqui del tutto inconsistenti non essendosi, comunque, mai tradotti in ordini, direttive o anche solo adesioni 2 r P morali, prova ne è l'assenza di reati fine ad egli ascritti), non si comprende, quindi, in che cosa si sostanzierebbe quel vincolo associativo di cui si sarebbe fatto promotore". 2.4.Con il quarto motivo,i1 ricorrente lamenta la mancanza di elementi da cui desumere la sussistenza delle esigenze cautelari anche in conseguenza del tempo trascorso dai fatti contestati e dalle intercettazioni, della lamentata carenza di indizi e della incertezza dell'effettivo ruolo ricoperto oggetto del motivo che precede. 3. Con memoria depositata il 7 settembre 2022, il difensore dell'imputato ha insistito per l'accoglimento del ricorso segnalando anche l'assoluzione dell'imputato in precedente processo per la medesima imputazione associativa. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito specificati. 2. Il primo motivo di ricorso risulta infondato. Il comma 9-bis dell'art. 309 cod. proc. pen., inserito dall'art. 11, comma 4, legge n. 47 del 2015, attribuisce infatti all'imputato/persona sottoposta alle indagini personalmente (con esclusione, dunque, del difensore) la facoltà di chiedere il differimento dell'udienza «se vi siano giustificati motivi». Si tratta, come già spiegato da questa Corte, di motivi che devono collocarsi nell'ambito delle esigenze dell'esercizio in concreto del diritto di difesa; quindi, studio del materiale indiziario ed esigenze di raccolta di prove (Sez. 6, n. 12556 del 03/03/2016, non massimata sul punto). Il fatto che l'esercizio di tale facoltà sia stato riconosciuto personalmente al soggetto attinto da misura esclude che tra i giustificati motivi possa essere compreso l'impedimento del difensore che- invece - costituisce fatto proprio di quest'ultimo. Del resto, poiché il procedimento si svolge in camera di consiglio nelle forme previste dall'art. 127 cod. proc. pen., e, dunque, con la partecipazione solo eventuale del difensore (art. 309, comma 8, cod. proc. pen.) la cui assenza nemmeno rileva (Sez. 4, n. 14675 del 09/02/2018, Rv. 272532; Sez. 1, n. 5722 del 20/12/2012, Rv. 254807; Sez. 6, n. 14396 del 19/02/2009, Rv. 243263; Sez. 4, n. 33392 del 14/07/2008, Rv. 240901), non si comprende perchè il legislatore avrebbe attribuito al solo imputato/persona sottoposta alle indagini il diritto di chiedere il differimento dell'udienza per "giustificati motivi". Insomma, se il legislatore avesse voluto, avrebbe chiaramente aggiunto il legittimo impedimento del difensore tra i motivi di rinvio dell'udienza camerale trasformando il riesame in un procedimento a partecipazione necessaria delle parti. Stante la presenza di una previsione legislativa specifica che deroga, per lo meno implicitamente, l'ordinario regime inerente alla legittimazione e regolamentazione delle istanze di differimento dell'udienza, il riferimento all'articolo 420 cod proc pen risulta inconferente. 3 fr 3. Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato. In relazione alla vicenda denunciataj.vale il principio, già affermato da questa Corte (Sez. 1, Sentenza n. 35216 del 19/04/2018 Rv. 273852 - 01, Illiano; Sez. 2, Sentenza n. 21793 del 27/04/2022; Sez. 2, Sentenza n. 44 del 18/11/2021- dep 5/01/2022, non massimate), per il quale - attesa la mancata previsione di alcuna sanzione di nullità per il caso di inosservanza delle disposizioni dell'art. 34 cod. proc. pen. che disciplinano i casi di incompatibilità del giudice derivante da atti compiuti nel procedimento, e attesa, inoltre, la non riconducibilità di dette disposizioni a quelle attinenti le «condizioni di capacità del giudice», la cui violazione dà luogo alla nullità di ordine generale prevista dall'art. 178, lett. a), cod. proc. pen. - l'inosservanza delle disposizioni di cui al citato art. 34 cod. proc. pen. non può essere dedotta come motivo di nullità attraverso l'esperimento di mezzi di gravame. Con la conseguenza che la questione risulta inammissibile per non essere stata tempestivamente proposta per mezzo della ricusazione (Sez. 3, n. 285 del 26/11/1999, dep. 2000, D'Angeli, Rv. 215352; Sez. 3, Sentenza n. 1715 del 11/11/2020 dep. 15/01/2021; Sez. 1, Sentenza n. 33394 del 01/10/2020; Sez. 6, Sentenza n. 26255 del 09/07/2020; Sez. 5, Sentenza n. 17962 del 06/03/2020; Sez. 4, Sentenza n. 30629 del 26/02/2019, non massimate). 3.1. Non è possibile peraltro considerare la "istanza di astensione" articolata dalle parti alla stregua di elemento rilevante. Tale istanza, infatti, non è oggetto di alcuna previsione normativa e non può costituire, proprio per il principio di tipicità degli atti, alcun surrettizio surrogato dell'istanza di ricusazione. 4. Risultano infondate le contestazioni della difesa in9rdine ai caratteri Xe, dell'associazione. Al proposito, va rilevato che le dichiarazioni MONTEDORO che hanno determinato l'avvio delle indagini hanno descritto una operatività violenta dell'associazione de qua finalizzata al dominio del territorio di riferimento. Le indagini successive hanno poi permesso di registrare una operatività inerente agli episodi estorsivi in danno dei venditori ambulanti, costretti a versare all'associazione una percentuale dei ricavi in ragione del posizionamento territoriale ("vuoi aprire la baracca?... Devi cacciare i soldi") o afferenti alla gestione abusiva dei parcheggi in occasione di eventi pubblici nei pressi dello stadio o in occasione della festa del santo patrono. Palese è il fatto che il gruppo si considerasse stabilmente padrone del territorio, ne perseguisse il controllo, per lo meno in parte raggiunto, e non ammettesse ingerenze o sgarri da parte di terzi. Sul punto, sono eloquenti le intercettazioni che vedono protagonisti CAPONE, GATEANI, Fabio BRIGANTi e Carlo ZECCA, riportate a pagina 7 e 8 del provvedimento impugnato.Ancora, qualificante, anche in termini di stabilità dell'associazione, è stato correttamente ritenuto l'impegno nel sostegno economico ai sodali detenuti (pag. 11). Allo stesso modo, del tutto logica appare la presenza di riti di affiliazione (pagg. 12 -13). Tali elementi risultano criticati nella formulazione del motivo di ricorso in maniera del tutto generica posto che la difesa non si confronta con l'uno o l'altro evidenziandone profili di illogicità ma si limita a contestazioni basate su affermazioni di principio che non scontano alcun tipo di confronto con gli atti processuali. 4.1. Diverso invece il profilo afferente alla partecipazione del ricorrente. Del tutto generici e insufficienti appaiono gli elementi esposti nel provvedimento impugnato in relazione alla contestata fattispecie apicale. Il ruolo direttivo e la funzione di capo di cui all'art. 416-bis, comma secondo, cod. pen. vanno riconosciuti solo a chi risulti al vertice di una entità criminale autonoma, sia essa famiglia, cosca o "clan", dotata di propri membri e regole, mentre H ruolo di organizzatore solo a chi sia posto a capo di un settore delle attività illecite del gruppo criminale con poteri decisionali e deliberativi autonomi (Sez. 2, Sentenza n. 20098 del 03/06/2020 Rv. 279476 - 03) può risultare quindi qualificante che l'indagato abbia incarichi direttivi e risolutivi nella vita del gruppo criminale e nel suo esplicarsi quotidiano in relazione ai propositi delinquenziali realizzati. (Sez. 2, Sentenza n. 7839 del 12/02/2021 Rv. 280890 - 01 in cui sono stati ritenuti sussistenti gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all'art. 416-bis, comma secondo, cod. pen. a carico dell'indagato che risultava svolgere il ruolo di risolutore di controversie di portata rilevante, in materia di assegnazione di zone di competenza) ma è comunque necessario che tale attività sia svolto,in modo autonomo e abbia contenuto vincolante per i soggetti esterni al clan. Proprio tale carattere difetta nel caso di specie posto che non emerge dalle intercettazioni indicate la presenza di una attività deliberativa autonoma né la contemporanea presenza del carattere vincolante delle direttive prestate per i soggetti interni alla compagine. 4.2. Gli elementi a carico richiamati nei provvedimenti dei giudici della cautela non appaiono univoci nemmeno al fine di ipotizzare la partecipazione all'associazione. Vengono infatti indicate intercettazioni dal carattere assolutamente generico, sia in relazione al tenore dei discorsi registrati sia in relazione all'effettivo contenuto della riunione cui il ricorrente ha partecipato. Sotto il primo aspetto, infatti, l'invito a non agire non appare qualificabile in termini di contributo all'attività dell'associazione. Sotto il secondo, pur essendo la partecipazione a riunioni con esponenti mafiosi un significativo indizio della partecipazione alla medesima compagine, nel caso di specie tale condotta rimane isolata in difetto di condotte ulteriori tali da permettere di ritenere l'univocità degli indizi. 5. L'accoglimento del precedente motivo, riguardante la gravità indiziaria, determina l'assorbimento delle questioni in punto sussistenza, concretezza e attualità delle esigenze cautelari. 6. Le suesposte considerazioni fondano l'annullamento dell'ordinanza impugnata in punto gravità indiziaria con rinvio al Tribunale di Lecce per nuovo giudizio con rigetto delle eccezioni preliminari alla trattazione della gravità indiziaria medesima. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con riguardo alla gravità indiziaria e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Lecce competente ai sensi dell'art. 309, co. 7, c.p.p. Rigetta nel resto il ricorso. Manda alla cancelleria per g