Cassazione n. 35337/2022

e - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6682-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. (già [OSCURATO:SOCIETA].), in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con [OSCURATO:SOCIETA]. (oggi [OSCURATO:SOCIETA].), S.G.N. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., M.S.T. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (oggi [OSCURATO:SOCIETA].) e [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA Ric. 2022 n. 06682 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 2 - CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti - nonchè contro [OSCURATO:SOCIETA].; -intimata - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 1116/2021 del [OSCURATO:PERSONA] di FIRENZE. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/10/2022 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede alla Corte di Cassazioneil rigetto del ricorso con l'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, del TAR della Toscana, al quale la causa va rimessa. [OSCURATO:PERSONA] 1.1. Con ricorso per il regolamento preventivo della giurisdizione, [OSCURATO:SOCIETA]., società con la diversa denominazione di [OSCURATO:SOCIETA]. capogruppo dell'ATIaffidatario per conto della Concessionaria servizi informatici pubblici s.p.a. – [OSCURATO:PERSONA] in forza de lla convenzione Ric. 2022 n. 06682 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 3 - MIES 2 del "Multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso alle [OSCURATO:PERSONA]" ubicate nel territorio delle [OSCURATO:PERSONA] e Liguria, chiede che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla controversia , incardinata avanti al T.A.R. Toscana da [OSCURATO:SOCIETA]., volta a far dichiarare, insieme all'inefficacia di ogni altro atto conseguente, l'annullamento della deliberazione 752 del 15.7.2021 con cui l'[OSCURATO:PERSONA] –AOUS, aveva deliberato di aderire con riserva, a causa delle riscontrate manchevolezze nel [OSCURATO:PERSONA] dei Servizi (PTE) presentato dall'interessata, alla citata convenzione ed aveva affidato a Getec il corrispondente servizio. 1.2. La ricorrente, a sostegno del ricorso , richiamati gli antefatti di causa ed illustrate le diverse fasi del procedimento che avevano condotto all'assunzione della deliberazione oggetto di contestazione, motiva il proprio assunto sul presupposto dell'insussistenza nella specie della giurisdizione del giudice amministrativo tanto sotto il profilo della giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133 cod. proc. amm., quanto sotto il profilo della giurisdizione generale di legittimità. 1.3.In dettaglio Getec reputa che non possa riconoscersi sussistente la giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. –secondo cui spetta all'esclusiva giurisdizione del giudice amministrativola cognizione delle controversi e in materia di pubblici servizi nascenti da concessione – poiché il rapporto sorto tra essa e l'AOUS esula dall'alveo della concessione di pubblici servizi, di questa non potendo, infatti, riconoscersi, nella specie, gli aspetti caratteristici costituiti dall'erogazione del servizio in favore della generalità degli utenti e dalla remunerazione di esso da parte di costoro. Il fatto che la prestazione del servizio oggetto di convenzionamento avvenga nei confronti di un soggetto pubblico e che il costo di esso gravidirettamente sull'amministrazione aggiudicataria porta, a parere Ric. 2022 n. 06682 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 4 - della deducente, a ricondurre la specie in questione nell'ambito dell'appalto di servizi rendendo ipotizzabile che la giurisdizione esclusiva possa argomentarsi in forza dell'art. 133, comma 1, lett.e), secondo cui, parimenti, compete in via esclusiva alla giurisdizione del giudice amministrativo la trattazione delle relative controversie allorché le amministrazioni interessate siano tenute nella scelta del contraente all'osservanza, tra l'altro, delle procedure di evidenza pubblica. Senonché, ragiona ancora la ricorrente, neppure siffatta ipotesi si rende riconoscibile nella specie. Vi osta la circostanza che l'affidamento del servizio a cui ha proceduto l'AOUS è conseguente all'unica procedura di evidenza pubblica esperita nella specie e identificabile nel procedimento a mezzo del quale [OSCURATO:PERSONA] ha indetto la gara per l'affidamento in convenzione delle attività di multiservizio, conclusosi nella stipulazione della convenzione MIES 2. Rispetto a detto procedimento il rapporto originato dalla deliberazione 752 dell'AOUS ha natura di atto esecutivo della [OSCURATO:PERSONA] 2 e quindi si colloca al di fuori della richiamata riserva di giurisdizione. 1.4. Peraltro, spiega ancora la ricorrente, la giurisdizione del giudice amministrativo non è neppure sostenibile in base ai criteri di tradizionale riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. La scelta di aderire alla convenzione, consumata dall'AOUS con la deliberazione 752 del 15.7.2021, non rappresenta infatti l'atto conclusivo di un procedimento ad evidenza pubblica dal momento che tale procedimento si è esaurito con l'aggiudicazione della gara indetta da [OSCURATO:PERSONA] e con la stipula del relativo accordo quadro. Rappresenta piuttosto un atto di autonomia privata ovvero un atto non autoritativo espressivo della sua capacità di diritto privato posto in essere dall'amministrazione interessata con cui essa ha dato esecuzione all'accordo quadro consacrato nella convenzione. Si colloca Ric. 2022 n. 06682 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 5 - a valle degli obblighi ivi assunti e, dunque, come si insegna abitualmente, su di esso si radica la giurisdizione del giudice ordinario. 1.5. Al mezzo così introdotto si oppone la controparte chiedendone la reiezione. Il regolamento è stato avviato alla trattazione camerale sulla base delle requisitorie scritte del pubblico ministero(art. 380-ter cod. proc. civ.)che ha concluso per la reiezione del ricorso e l'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo. [OSCURATO:PERSONA] 2. Il proposto regolamento di giurisdizione è infondato e va pertanto disatteso con conseguente conferma della giurisdizione del giudice amministrativo. 3. Come detto, la ricorrente dubita della giurisdizione del giudice amministrativosulla base di un duplice argomento. Rileva, in primo luogo, che poiché il rapporto in essere tra Getec e AOUS, avente ad oggetto la prestazione di servizi destinati a soddisfare le esigenze energetiche delle strutture in uso all'Azienda, da erogarsi in conformità alle condizioni previste dalla convenzione Mies 2 corrente tra la [OSCURATO:PERSONA] ed il raggruppamento facente capo all'istante, non ricade nell'ambito della concessione di servizi, esso va per questo più correttamente riportato alla specie dell'appalto di servizi. In ogni caso –ed è questo il primo argomento sviluppato dalla deducente –, esclusa in principio la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativoa mente dell'art. 133, comma 1, lett. c),cod. proc. amm., la giurisdizione esclusiva non è riconoscibile neppure a mente dell'art. 133, comma 1, lett e), cod. proc. amm. Vi si oppone la circostanza che l'atto deliberativo, a mezzo del quale l'AOUS aveva aderito alla convenzione MIES 2 ed aveva officiato Getec della prestazione dei corrispondenti servizi, non è frutto di una procedura nella scelta del contraente regolata dall'evidenza pubblica, Ric. 2022 n. 06682 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 6 - in quanto l'unica procedura avente siffatta rilevanza si colloca a monte e coincide, piùesattamente, con le determinazioni assunte da [OSCURATO:PERSONA] nell'addivenire alla stipulazione dell'accordo quadro compendiato nelle condizioni della convenzione MiES, rispetto al quale la scelta deliberata dall'AOUS di aderirvi si configura solo quale attività diretta alla sua esecuzione. Di conseguenza, questo l'assunto sul punto, viene a cadere il presupposto per ritenere che la controversia attenga alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm. 4. Nondimeno – ed è questo il secondo argomento sviluppato dall'istante – la giurisdizione del giudice amministrativo si rende ravvisabile, nella sua veste di titolare della giurisdizione generale di legittimità, in base ai tradizionali criteri di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. La giurisdizione del giudice amministrativo sussiste solo sino al completamento della procedura di affidamento del servizio che culmina con la stipulazione del contratto, mentre rientrano nella giurisdizione dl giudice ordinario le controversie relative agli atti negoziali successivi, la scelta dell'AOUS di aderire alla convenzione quadro affidando a Getec la prestazione dei servizi da questa disciplinati si configura come un atto di autonomia privata, al cui compimento l'Azienda si è indotta nell'ordinario esercizio delle proprie capacità di diritto privato. 5. E' opinione del collegio che nessuno dei predetti argomenti sia fondato. 6. E' ben vero che la sussistenza della giurisdizione esclusiva non possa essere argomentata, in relazione alla specie in giudizio,in base all'art. 133, comma 1, lett. c). Ai sensi di questa disposizione "sono Ric. 2022 n. 06682 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 7 - devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: ... c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblicoservizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità". Ora è noto che il proprium della concessione di pubblico servizio risiede nel fatto che il servizio venga somministrato in favore della generalità degli utenti, e non solo della pubblica amministrazione (Cass., Sez. U, 9/12/2015, n. 24824), nonché nella traslazione ad un soggetto privato della facoltà di esercizio del servizio, ferma restandone, in considerazione dell'interesse pubblico comunque perseguito, la titolarità in capo all'Amministrazione concedente (Cons. Stato, Sez. VI, 16/07/2015, n. 3571). Accanto a questi aspetti salienti della figura, il diritto dell'Unione europea è venuto a porne in luce uno ulteriore sottolineando che sul concessionario grava il rischio operativo, sicché si é propriamente in presenza di una concessione di servizio pubblico –come ora si apprende anche dalle norme di diritto interno che hanno dato attuazione alle norme unionali (art. 3, comma 1, d.lgs. 12 aprile2006, n. 163; art. 3, lett. vv, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) –allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, traendo la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti (Cass., Sez. U, 20/04/2017, n. 9965). Il diritto dell'Unione europea e la giurisprudenza che ad esso ha fatto Ric. 2022 n. 06682 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 8 - seguito (C. Giust., 10/11/2011, causa C-348/10, Norma-A SIA e Dekom SIA; C. Giust., 15/10/2009, causa C-196/08, [OSCURATO:SOCIETA]; C. Giust., 7/12/ 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress), nonchè della giurisprudenza di diritto interno che ad essa si è uniformata (Cass., Sez. VI-II, 17/03/2022, n. 8692; Cass., Sez. V, 18/09/2019, n. 22469; Cass., Sez. U, 20/04/2017, n. 9965) hanno portato ad evidenziare che la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi, sicché, mentre l'appalto di servizi co mporta un corrispettivo versato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, nel caso di una concessione di servizi il corrispettivo della prestazione di servizi consiste nel diritto di gestire il servizio, eventualmente accompagnato da un prezzo. 7. Alla luce di queste osservazioni coglie dunque nel segno il rilievo iniziale declinato dalla ricorrente secondo cui nella specie, non dirigendosi il servizio erogato da Getec in favore di una generalità di consociati essendo prestato a beneficio della sola AOUS e non ritraendo essa il proprio compenso dagli utenti, bensì dal medesimo ente somministrato, non si è presenza di una concessione di pubblico servizio, ma di un appalto di pubblico servizio. 8. Non è pero condivisibile l'ulteriore sviluppo che, muovendo da queste premesse, la ricorrente ha inteso argomentare in relazione alla loro ricaduta sul terreno giurisdizionale. Perché se, certo, non genera obiezioni il fatto che, una volta ricondotta la specie in disamina nell'ambito dell'appalto di servizi, non sia configurabile in rapporto ad essa la competenza giurisdizionale esclusiva del giudice amministrativo in applicazione dell'art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., altrettanto non sembra potersi dire con riguardo all'analoga competenza che l'art. 133, comma 1, lett e), cod. proc. amm. accorda al giudice amministrativo in punto alle controversie, Ric. 2022 n. 06682 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 9 - come recita la norma, "relative alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative". 9. Le obiezioni che vi appunta la ricorrente non sono infatti persuasive. La prima –ovvero che nella specie il rapporto insorto tra Getec e AOUS non tragga origine da una procedura di evidenza pubblica, perché solo l'attività che ha condotto [OSCURATO:PERSONA] a dar vita alla convenzione MIES 2 sarebbe connotata in tal senso e non già il successivo atto deliberativo posto in essere da AOUS –non tiene conto di un tratto peculiare della fattispecie in esame. Come si ricorderà, all'assunzione della deliberazione 752 del 15.7.2021 l'AOUS è pervenuta con l'intenzione di uniformare la disciplina del rapporto in costituzione con Getec alle disposizione della convenzione MIES 2, a cui va riconosciuta per allegazione non contestata della stessa ricorrente (nonché pure perché si tratta di prassi amministrativa praticata su larga scala) la natura propria del contratto normativo. In ragione di ciò, si è già osservato (Cons. Stato, Sez. IV, 12/12/2011, n. 6492) che, quando si adotta il modulo dell'accordo quadro, l'aggiudicatario –scelto con la procedura di evidenza pubblica che ha portato alla sua stipulazione –ottiene gli appalti basati sull'accordo quadroin virtù di affidamenti diretti. E' noto d'altro canto che gli affidamenti diretti sono consentiti "entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso" (art. 54, comma 3, d.lgs. 50/2016), sicché allorquando, come nel caso che ne occupa – ove si ricorderà il PTE predisposto da Getec era manchevole di taluni documenti significativi – si assume che l'affidamento sia avvenuto in Ric. 2022 n. 06682 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 10 - deroga alle norme previste dall'accordo quadro, si è presenza di un affidamento illegittimo. Tale illegittimità può essere fatta valere esclusivamente dinanzi al giudice amministrativo, al quale la trattazione delle controversie in materia di appalti pubblici conferiti mediante affidamenti diretti era già riconosciuta in via esclusiva dall'art. 244 d.lgs. 163/2006 (Cass., Sez. U. 8/08/2012, n. 14260); norma il cui dettato si reputava per giurisprudenza pacifica estensibile, per omogeneità del contenzioso, a tutte le controversie relative al mancato utilizzo di una procedura di evidenza pubblica, ovvero all'utilizzo di una procedura negoziata o di unatrattativa privata al di fuori dei casi consentiti dalla legge. Ne discende che avendo l'art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm. replicato la predetta disposizione, assicurando ex novo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle controversie in materia di appalti pubblici, anche la controversia de quasoggiace al medesimo regime processuale e la sua trattazione non può che competere in via esclusiva al giudice amministrativo. 10. Benché in forza del giudizio appena enunciato si ha ragione dunque di confermare, in relazione alla lite introdotta dalla controparte, la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ossequio all'art. 133, comma 1, lett e), cod. proc. amm., completezza di ragionamentoimpone di dar conto anche delle ulteriori ragioni che si oppongono alla seconda obiezione che, nel ragionamento, del ricorrente impedirebbero di riconoscere la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo anche sul terreno della giurisdizione generale di legittimità. Si è visto a questo proposito che per la ricorrente, considerato che la procedura di evidenza pubblica avviata da [OSCURATO:PERSONA] si è conclusa con la stipulazione in concorso con Getec della convenzione MIES 2, la Ric. 2022 n. 06682 sez. SU -ud. 25-10-2022 - 11 - deliberazione con cui AOUS affidava a questa la prestazione del servizio assume la natura di atto espressivo della sua autonomia privata, di modo che riguard o ad esso, essendosi il rapporto già perfezionato per effetto della stipula della convenzione, andrebbe riconosciuta, in applicazione dei tradizionali criteri di riparto , la giurisdizione del giudice ordinario. L'assunto èperò fallace. Si è già sopra precisato che gli atti a mezzo dei quali le amministrazioni interessate procedono al conferimento dell'incarico di servizio si configurano in forma di affidamento diretto. Ora non pare dubbio che,nell'operare in tale forma, l'amministrazione conferente non sia affatto vincolata in forza dell'intervenuta stipulazione della convenzione, giacché questa non configura un obbligo, ma solo un'opportunità. L'amministrazione interessata resta, infatti,libera di determinarsi, di fronte all'opportunità prefigurata dalla convenzione quadro, secondo la sua discrezionalità, potendovi aderire ovvero potendo optare, come purel'esperienza concreta insegna, per una diversa soluzione parimenti giudicata vantaggiosa nel proprio interesse. Nell'uno e nell'altro caso essa esercita, nella facoltà di scegliere se fruire dei vantaggi offerti dalla convenzione aderendovi o astenendosi dal farlo, il proprio potere d'autorità, con la conseguenza che del legittimoesercizio di esso, anche in difetto della competenza esclusiva attribuitagli dalla legge, potrà conoscere solo il giudice amministrativo. Anche sotto questa angolazione non vi è, dunque,ragione di dubitare della giurisdizione del giudice già adito. 11. Il proposto regolamento di giurisdizione va dunque disatteso e va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. 12. Alla liquidazione delle spese del presente giudizio provvederà il giu