Cassazione n. 32131/2022

/2022 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.21040/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA]' S.C.A.R.L., P.M.T. - [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., S.A.P.O. - SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA]' S.P.A., S.T.A.V. - [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., S.T.A.C. - SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., LINE - [OSCURATO:PERSONA]' S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 14, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che le rappresenta e difende; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] DELLA CITTA' [OSCURATO:PERSONA], MONZA E BRIANZA, [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 95, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimata - avverso la sentenza n. 1513/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 22/02/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Fatti rilevanti e ragioni della decisione. § 1. [OSCURATO:PERSONA] Consortile a r.l. – [OSCURATO:SOCIETA] e società consorziate hanno proposto un unitario ricorso per cassazione – ex artt. 111 Cost., 362 co. 1 cod.proc.civ. e 110 cod.proc.amm. – avverso la sentenza n. 1513/21 del 22 febbraio 2021 con la quale il Consiglio di Stato, riuniti vari appelli proposti in via principale ed incidentale autonoma, ha riformato la sentenza TAR [OSCURATO:PERSONA] n.556/20 che aveva accolto il suo ricorso, affermando l’obbligo di Agenzia del [OSCURATO:PERSONA], Monza e Brianza di provvedere sull’istanza da TPLO propostale per la revisione in autotutela degli atti della procedura di gara già indetta nel dicembre 2014 dalla Provincia di Pavia (alla quale l’Agenzia era succeduta ex LR [OSCURATO:PERSONA] n. 6/2012); gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale per la Provincia ed alcuni centri urbani. Questi i fatti di causa rilevanti: • TPLO, già aggiudicataria provvisoria, era stata infine esclusa dalla gara in questione per la violazione, da parte della medesima quale ‘consorzio ordinario’, dell'obbligo di specificare nell'offerta le parti del servizio da svolgersi da ciascuna delle consorziate partecipanti, ex art.37, comma 4^ dell'allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, con conseguente ricalcolo del punteggio ed aggiudicazione del servizio alla concorrente [OSCURATO:SOCIETA]; • il C onsiglio di Stato (con sent.n.3029/17, fatta anche oggetto di istanza di revocazione dichiarata inammissibile) confermava la sentenza (n.2304/16) con la quale il TAR [OSCURATO:PERSONA] aveva dichiarato inammissibile il ricorso da TPLO proposto avverso tale aggiudicazione (divenuta così definitiva), e tuttavia trasmesso gli atti alla Procura della Repubblica di Pavia in ordine a talune irregolarità di gara emerse nel giudizio; • all’esito della conclusione delle indagini così avviate, il GUP presso il Tribunale di Pavia disponeva il rinvio a giudizio di alcuni esponenti dell'amministrazione provinciale e di società che avevano svolto ruolo di supporto nella procedura di gara, con l'imputazione di turbativa ex articoli 81, comma 2, 110 e 353 codice penale (dibattimento in corso); • nel frattempo TPLO instaurava un giudizio per querela di falso avanti al giudice civile (avente giurisdizione esclusiva in materia, ex art. 77 cpa) il quale - con sentenza Tribunale di Pavia n. 547/19 passata in giudicato per mancata impugnazione - accertava la falsità dei provvedimenti di esclusione dalla gara di TPLO e di aggiudicazione ad [OSCURATO:SOCIETA]; essendo emersa, in particolare, “la falsità della data del 1^ giugno 2016 apposta in calce alle determinazioni dirigenziali della Provincia di Pavia, [OSCURATO:PERSONA], nn. 495 del 2016 e 501 del 2016” (così il Tribunale), e quindi la retrodatazione delle delibere da parte di un dirigente che, alla data effettiva di sottoscrizione, non risultava in realtà più in carica; • con istanza di au totutela del 23 aprile 2019 , TPLO rappresentava la situazione all'Agenzia (succeduta, come detto, alla Provincia di Pavia) chiedendo il riesame degli atti di aggiudicazione ed il ripristino della legalità violata nella procedura di affido, ottenendo in risposta una comunicazione di sostanziale carenza di legittimazione in capo all'Agenzia, trattandosi di gara indetta ed esauritasi sotto il governo della Provincia; nessun riscontro ufficiale l'agenzia forniva poi all'ulteriore istanza-diffida presentata da TPLO il 12 giugno 2019; • interposto ricorso avanti al giudice amministrativo per far valere l'illegittimità del silenzio serbato dall'Agenzia in ordine a tali istanze, interveniva la citata sentenza n. 556/20 con la quale il TAR [OSCURATO:PERSONA], ritenuta la competenza della subentrata Agenzia anche con riguardo alle gare provinciali esaurite, ordinava a quest’ultima di provvedere sull’istanza; • questa decisione è stata però riformata in appello dalla sentenza qui impugnata da TPLO, con la quale il Consiglio di Stato ha stabilito che: -correttamente il primo giudice aveva affermato la competenza della agenzia, succeduta ex lege alla Provincia di Pavia; - errata era invece l'affermazione circa l'esistenza di un obbligo dell'agenzia di provvedere sull’istanza di autotutela, dal momento che quest'ultima si basava su una mutata situazione di fatto (l'emersione della falsità di fondamentali atti di gara) inidonea ad incidere sul giudicato amministrativo che aveva comunque ritenuto legittima l'esclusione dalla gara di TPLO perché inadempiente agli obblighi di specificazione gravanti sul consorzio ordinario; - pertanto non sussisteva in capo a TPLO una posizione qualificata e differenziata tale da legittimarlo a versare nuovamente in dubbio la regolarità di un affidamento ormai consolidato, né poteva correlativamente sussistere in capo all'agenzia un obbligo giuridico di provvedere su un'istanza di autotutela che presupponeva appunto di non tenere conto del giudicato amministrativo e della sua forza cogente; - ne conseguiva l’inammissibilità del ricorso di primo grado. § 2.1Con il primo motivo di ricorso TPLO deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 24, 103, 111, 113 Cost., 313 cod.proc.civ. e 1, 2, 77 e 110 cpa: “eccesso di potere giurisdizionale e difetto relativo di giurisdizione in relazione alla statuizione del giudice ordinario sulla nullità degli atti della gara ad evidenza pubblica”. Nell’affermare che con l'accertamento della falsità degli atti di gara (spettante in via esclusiva al giudice ordinario e qui portato da sentenza definitiva) non si sarebbe verificato un mutamento dello stato di fatto tale da incidere sul giudicato amministrativo, così da non potersi “rimettere nuovamente in discussione in via giudiziale la legittimità e gli esiti della procedura di gara” (sent. pag. 25), il Consiglio di Stato si era ingerito nell'attribuzione del giudice ordinario, al quale soltanto spettava la giurisdizione sulla falsità degli atti e sui relativi effetti, con conseguente erronea esclusione dell'obbligo di provvedere in sede di autotutela. § 2.2 Con il secondo motivo di ricorso TPLO lamenta violazione e falsa applicazione degli articoli 362, co.1^ e 110 cpa: “arretramento, violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e diniego di accesso alla giustizia”. Per avere il Consiglio di Stato omesso di considerare che la sentenza di accoglimento della querela di falso era intervenuta successivamente al giudicato amministrativo sulla legittimità della gara e che quest'ultimo, diversamente da quanto ritenuto in sentenza, si era formato sui requisiti di partecipazione alla gara di TPLO e, quindi, su un aspetto del tutto diverso ed irrilevante a fronte della accertata falsità degli atti; sicché la statuizione del giudice di appello concretava una forma di eccesso di potere giurisdizionale per arretramento e diniego di giustizia. § 2.3Resistono con separati controricorsi l’[OSCURATO:PERSONA], la Provincia di Pavia ed [OSCURATO:SOCIETA], le quali chiedono che il ricorso venga dichiarato inammissibile o comunque rigettato, posto che: • sulla giurisdizione del giudice amministrativo si è nella specie formato il giudicato interno, non più contestabile dal ricorrente che tale giudice abbia lui stesso adito; • i vizi lamentati non sussistono perché il Consiglio di Stato si è limitato ad esercitare la propria giurisdizione rilevando l'ininfluenza del giudicato civile sulla falsità rispetto al riesame degli atti di gara, così da concludere nel senso dell'inesistenza di un obbligo giuridico di provvedere sull’istanza di autotutela; • un eventuale nuovo esercizio del potere di gara, come sollecitato dal consorzio ricorrente con l’istanza di autotutela, non avrebbe potuto sortire esito diverso dall'esclusione del consorzio stesso, operata per ragioni indipendenti dalla falsità documentale. Nessuna attività difensiva è stata svolta in questa sede dalla Regione [OSCURATO:PERSONA], pure intimata. Tanto la ricorrente quanto la Provincia di Pavia e l’[OSCURATO:PERSONA] hanno depositato memoria. § 3.L’ eccezione delle controricorrenti di inammissibilità del ricorso per la sopravvenuta formazione del giudicato interno sulla giurisdizione e, in ogni caso, per la non contestabilità della giurisdizione da parte di chi tale giurisdizione abbia fin dal primo grado prescelto, è infondata. Basta in proposito considerare che il consorzio ricorrente non ha mai dubitato che la giurisdizione sul diniego di autotutela spettasse effettivamente al giudice amministrativo, così come da esso adito. L’odierno ricorso non verte sulla contestazione della appartenenza d’origine della lite alla giurisdizione amministrativa, ma sul diverso assunto secondo cui questa giurisdizione, ben radicata, sarebbe poi stata mal dipanata sul piano decisorio, sia per eccesso (primo motivo di ricorso, con cui si deduce lo sconfinamento nella giurisdizione del giudice civile in materia di falsità), sia per difetto (secondo motivo di ricorso, con cui si lamenta eccesso di potere giurisdizionale per arretramento e diniego di giustizia). Ed è evidente che la possibilità di proporre ricorso per cassazione deducendo l’ipotesi dell'eccesso di potere giurisdizionale ad opera di un giudice speciale non può essere in alcun modo preclusa né dall'accettazione della giurisdizione sul fondo della controversia, derivante dal non aver sollevato la relativa questione nei gradi di merito (v. Cass. SSUU n n. 19084/20; 23899/20; 12153/21 ed altre), e neppure dall’aver la parte direttamente adito tale giudice. § 4.1Il ricorso è invece inammissibile per una diversa ragione. Per quanto concerne il primo motivo, va certamente escluso che il Consiglio di Stato abbia dato luogo ad eccesso o sconfinamento di giurisdizione nella sfera riservata al giudice civile, dal momento che esso non si è in alcun modo pronunciato sulla falsità in sè (la cui valutazione era in effetti riservata al giudice ordinario ex articolo 77 cpa), limitandosi unicamente a vagliare i limiti e gli effetti del giudicato civile di falso sia sulla procedura amministrativa di autotutela successivamente sollecitata, sia sul pregresso giudicato amministrativo di regolarità della gara. Ed in questa opera di delimitazione degli effetti del giudicato civile (posto dal Consorzio a base dell’istanza di annullamento in autotutela), il Consiglio di Statone ha escluso ogni rilevanza, perché: • tanto la questione dell'incompetenza del dirigente già cessato dalla carica (come sarebbe poi emerso all’esito dell’accertamento della falsità di data della sottoscrizione delle due determine menzionate) quanto quella dell’equivoco e cointeressato rapporto che sarebbe intercorso tra l’aggiudicataria [OSCURATO:SOCIETA] e la società che aveva assistito la Provincia nella conduzione di gara (questioni qualificate dal Consiglio di Stato come ‘prodromi’ del falso) erano state già dedotte davanti al giudice amministrativo fin dal primo grado di giudizio, ed erano state da questi ritenute inammissibili per difetto di interesse in capo al Consorzio che (con il 3^ ed il 4^ motivo aggiunto)le aveva sollevate; • l'esistenza del giudicato amministrativo sulla legittimità dell’esclusione di TPLO , in quanto consorzio ordinario non ottemperante alla disciplina generale sui contratti pubblici (art.37 co. 4^ d.lgs.163/06 cit.) ed alla lex specialis di gara , precludeva il riesame della procedura pubblica da parte dell'amministrazione appaltante, la cui ipotetica riedizione non avrebbe in effetti potuto condurre ad un risultato diverso dall'esclusione di TPLO dalla gara in ragione della suddetta inottemperanza, del tutto avulsa dall’accertamento della falsità da parte del giudice civile; • in questa situazi one di ormai sopravvenuta intangibilità degli esiti di gara, andava esclusa una posizione qualificata di legittimazione ed interesse in capo a TPLO, dal che scaturiva l’insussistenza di un obbligo dell'amministrazione di provvedere sulla sua istanza di autotutela. Appunto nel vagliare gli effetti del giudicato civile di falso sulla presente controversia, ha osservato il Consiglio di Stato (sent. pagg. 24-26) che l’attitudine di quel giudicato ad innovare lo stato di fatto sul quale si era formato il giudicato amministrativo attestante la regolarità della gara doveva essere valutato “non tanto alla luce della sopravvenienza meramente materiale dei relativi provvedimenti giudiziali rispetto al giudicato, come ha fatto il primo giudice, bensì sul distinto piano della loro effettiva idoneità ad apportare alla vicenda definita in via contenziosa amministrativa elementi non precedentemente emersi nel corso dei giudizi promossi da TPLO”. E questo criterio, non meramente temporale ma sostanziale, portava ad escludere l’interferenza del giudicato civile su aspetti già dedotti “in vario modo nei contenziosi amministrativi promossi da TPLO, senza però portare al riconoscimento in quelle sedi di alcuna illegittimità, sia rispetto all'esclusione dalla gara di TPLO ed all'aggiudicazione della stessa ad [OSCURATO:SOCIETA], provvedimenti di cui il giudice amministrativo ha ripetutamente scrutinato la sussistenza dei relativi presupposti, sia rispetto alla regolarità dell'intera procedura di gara fatta specificamente salva dalla sentenza della sezione n. 3029 del 2017“. Con il risultato di non potersi prescindere dal consolidamento dei provvedimenti di esclusione di TPLO e di aggiudicazione derivante dal giudicato amministrativo, “quasi come se questo fosse tamquam non esset ovvero avesse perso la sua forza vincolante nei confronti delle parti del giudizio, e tanto vieppiù per effetto di provvedimenti che su detta forza non esplicano alcun effetto”. Deve dunque concludersi che in tal modo il Consiglio di Stato, lungi dallo sconfinare nella giurisdizione sulla falsità demandata al giudice ordinario, si è limitato a prendere atto del giudicato civile sul punto formatosi, reputandolo tuttavia ininfluente a fronte del giudicato amministrativo sulla regolarità della gara e, in particolare, sulla legittimità della estromissione da essa di TPLO. § 4.2Per quanto concerne il secondo motivo di ricorso, va parimenti escluso che l’avere il Consiglio di Stato così ritenuto che il giudicato amministrativo sul difetto dei requisiti di partecipazione alla gara di TPLO fosse idoneo a rendere irrilevante il giudicato civile di falso, pur successivamente intervenuto, possa integrare il denunciato eccesso giurisdizionale per arretramento o diniego di giustizia. Si verte, al contrario, di esercizio dei limiti interni della giurisdizione quanto a portata ed effettidel giudicato civile in relazione al giudicato amministrativo di legittimità della gara e dell’esclusione di TPLO da essa; sicchè il mancato accoglimento della domanda di TPLO si è concretato in un convincimento di sua infondatezza, cioè in una statuizione sul merito della pretesa che nulla ha a che vedere con il paventato ‘arretramento’ o ‘diniego di giustizia’. Ancora una volta la decisione - erroneamente censurata sotto il profilo della giurisdizione - si è risolta in un determinato regolamento di confini quanto ad effetti del giudicato civile e di quello amministrativo, secondo criterio logico-giuridico (intangibilità del sindacato sul vizio di partecipazione alla gara di TPLO) e non temporale. Dal che consegue, appunto, l’inammissibilità anche di questa doglianza, dal momento che l’eventuale dissonanza in diritto di una simile decisione non integrerebbe alcuna questione di travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa ovvero di diniego di giustizia, quanto – a tutto conceder e - un errore di giudizio nell’applicazione della disciplina del giudicato e, di conseguenza, della disciplina che regola i presupposti dell’autotutela in sede amministrativa. Va qui richiamato il consolidato indirizzo di queste Sezioni Unite in materia (tra le numerosissime: Cass. SSUU n n. 12153/21; 7031/21; 1608/20), secondo cui, anche alla luce della sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione concerne le ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per «invasione» o «sconfinamento» nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per «arretramento» rispetto ad una materia che può formare oggetto di cognizione giurisdizionale, nonché le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull'erroneo presupposto di quell'attribuzione. E sempre all’interno di questo indirizzo si pone l’affermazione, esattamente in termini, per cui: “la censura che, deducendo il difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato, attenga invece all’interpretazione del giudicato, interno ed esterno, sotto tutti i possibili profili -dalla sua omessa interpretazione, alla valutazione del suo contenuto, nonché dei suoi presupposti, ed alla sua efficacia, con i conseguenti limiti - riguarda la correttezza dell'esercizio del potere giurisdizionale del giudice amministrativo, prospettandosi, sostanzialmente, una violazione di legge commessa da quest’ultimo, sicché resta estranea al controllo ed al superamento dei limiti esterni della giurisdizione, con conseguente inammissibilità dei relativi motivi” (Cass.SSUU n. 8245/17). § 5.Dalla inammissibilità del ricorso discende la condanna della parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore delle controricorrenti, liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte - dichiara inammissibile il ricorso; - condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in euro 10.000,00 ciascuno a favore di [OSCURATO:PERSONA] e Provincia di Pavia, ed in euro 8.000,00 a favore di [OSCURATO:SOCIETA], il tutto oltre euro 200,00 per esborsi, rimborso forfettario ed accessori di legge; - v.to l’art. 13, comma 1 quater, D.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dalla L. n. 228 del 2012; - dà atto della sussistenza