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CassazionesentenzaSezione 6

Cassazione n. 32969/2026

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5 della Corte di appello di Potenza;visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]Arcangelo;udite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA],che ha chiesto l’annullamento della sentenza impugnata;udite le conclusioni dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]Rosario [OSCURATO:PERSONA], difensori di [OSCURATO:PERSONA], che hanno insistito perl’accoglimento dei motivi di ricorso;[OSCURATO:PERSONA] FATTO1. [OSCURATO:PERSONA] per le indagini preliminari del Tribunale di Potenza, con decretoemesso in data 19 novembre 2024, ha disposto il giudizio immediato nei confrontidi [OSCURATO:PERSONA] per plurimi delitti di peculato, commessi a Potenzadal giugno 2019 all’agosto 2021, alcuni in concorso con la figlia [OSCURATO:PERSONA] e il nipoteGiannalberto, e aggravati dalla recidiva reiterata.Secondo l’ipotesi di accusa, l’imputato, nella qualità di necroforo e diamministratore di fatto della società cooperativa [OSCURATO:PERSONA], sottoposta adamministrazione giudiziaria, per effetto dell’applicazione nei suoi confronti di unamisura di prevenzione, si sarebbe appropriato delle somme di danaro, quantificatein poco meno di cinquantamila euro, versate in contanti dalla clientela per ilpagamento dei servizi funebri, somme che sarebbero dovute pervenire nelladisponibilità dell’amministrazione giudiziaria.2.

L’imputato ha chiesto il giudizio abbreviato e il [OSCURATO:PERSONA] dell’udienzapreliminare di Potenza, con sentenza emessa in data 27 marzo 2025, lo hadichiarato colpevole dei reati a lui ascritti e, riconosciute le attenuanti genericheritenute equivalenti alla contestata recidiva, applicata la continuazione e ladiminuente per il rito, lo ha condannato alla pena di quattro anni, quattro mesi eventicinque giorni di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali e aquelle di custodia in carcere.[OSCURATO:PERSONA] dell’udienza preliminare ha, inoltre, applicato all’imputato, inperpetuo, l’interdizione dai pubblici uffici e l’incapacità di contrattare con lapubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblicoservizio.Da ultimo, il [OSCURATO:PERSONA] dell’udienza preliminare ha disposto, ai sensi dell’art.322-ter cod. pen., la confisca, diretta o per equivalente, del profitto del reato,determinato in euro 22.770,00.3.

La Corte di appello di Potenza, con la sentenza impugnata, ha confermatola sentenza di primo grado e ha condannato l’imputato appellante al pagamentodelle spese processuali.4. [OSCURATO:PERSONA], difensore di [OSCURATO:PERSONA], haproposto ricorso avverso questa sentenza e ne ha chiesto l’annullamento,proponendo quattro motivi di ricorso.4.1.

Il difensore, con il primo motivo, ha dedotto l’erronea applicazionedell’art. 314 cod. pen.La Corte di appello ha, infatti, escluso che la revocazione della confisca diprevenzione, disposta ai sensi dell’art. 28 del d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159dalla Corte di appello di Potenza, con decreto del 6 febbraio 2025, nei confrontidel ricorrente, avendo comportato la revoca dell’amministrazione giudiziaria cuiera stata sottoposta la società cooperativa, non abbia eliso l’antigiuridicità dellecondotte accertate, in quanto il peculato è un reato istantaneo.Le condotte accertate, tuttavia, non potrebbero essere più considerateidonee ad integrare il delitto di peculato, in quanto il decreto di revocazione dellamisura di prevenzione patrimoniale, per carenza della pericolosità del ricorrente,rende la stessa inefficace ab origine.Il bene sottratto all’amministrazione giudiziaria non potrebbe essere piùconsiderato di natura pubblica e, dunque, essere oggetto di peculato.La revocazione delle misure di prevenzione per mancanza originaria dipericolosità del proposto sarebbe, infatti, un istituto analogo alla revisione delprocesso, tanto da mutuarne la disciplina.La revocazione opera con efficacia ex tunc, in quanto elide l’antigiuridicitàdelle condotte che siano state originariamente reputate illegittime e che devonoessere considerate tamquam non essent.In subordine, il difensore ha chiesto di sollevare questione di legittimitàcostituzionale dell’art. 28 del d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159, in relazione all’art.3 Cost., nella parte in cui non prevede che la revocazione della confisca siaequiparata all’abolitio criminis sopravvenuta e, dunque, debba spiegare la propriaefficacia ex tunc e non solo ex nunc, quando la misura di prevenzione sia stata ilpresupposto o l’elemento costitutivo di un reato.4.2.

Con il secondo motivo il difensore ha censurato l’erronea applicazionedell’art. 314 cod. pen. e il vizio di motivazione sul punto, in quanto difetterebbe larelazione di ufficio o di servizio dell’imputato con il danaro oggetto materiale dellacondotta.La Corte di appello ha ritenuto integrato il delitto di peculato, in quanto lesomme di danaro corrisposte dalla clientela erano state apprese dall’imputato «inoccasione del servizio gestito, in qualità di amministratore di fatto».Ad avviso del difensore, tuttavia, l’ufficio o il servizio contemplato dall’art.314 cod. pen. non può costituire la mera occasione che ha consentito all’imputatodi appropriarsi del bene, ma deve costituire il titolo giustificativo del possesso delbene.Il difensore ha, inoltre, rilevato che, secondo la giurisprudenza di legittimità,non può essere ritenuta causa del possesso nel peculato l’acquisizione di sommedi danaro fondata su una situazione contra legem o evidentemente abusiva (e hacitato in proposito Sez., 6, n. 21986 del 21/03/2023, P., Rv. 285648-01).L’imputato, peraltro, non avrebbe avuto alcun formale incarico di riscuoterei pagamenti dei servizi funebri, che avrebbero dovuto essere incassatiesclusivamente dall’amministratore giudiziario, l’avvocato [OSCURATO:PERSONA].Contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata,l’appropriazione del danaro non sarebbe conseguita all’esercizio dell’attività dinecroforo da parte dell’imputato, ma dalla situazione abusiva creata per effettodelle dolose omissioni dell’amministratore giudiziario.L’imputato, quale necroforo, era delegato alla mera esecuzione del serviziofunebre e non già alla contrattazione dei prezzi e alla riscossione dei corrispettivi,mansioni che erano di esclusiva spettanza dell’amministratore giudiziario.La situazione di diffusa illegalità sulla quale si fondava l’amministrazionegiudiziaria avrebbe reciso ogni legame tra il possesso e le ragioni del serviziodell’imputato; l’appropriazione del danaro, dunque, non era avvenuta a causa dellostesso, ma in sua palese violazione.4.3.

Con il terzo motivo il difensore ha eccepito l’erronea applicazionedell’art. 314 cod. pen. e il vizio di travisamento del fatto, di contraddittorietà e dimanifesta illogicità della motivazione con riferimento alla mancata qualificazionedelle condotte accertate quali delitti di truffa ai danni dello Stato, come richiestonell’atto di appello.I giudici di appello non hanno considerato che l’imputato ha celato allaclientela che la cooperativa era stata sottoposta ad amministrazione giudiziaria eha aperto anche un profilo facebook a suo nome, per pubblicizzare i servizi dionoranze funebri offerti dalla società, occultando la propria qualità di merodipendente.

Queste condotte avrebbero costituito artifici e raggiri idonei a trarrein inganno la clientela, che ha corrisposto il prezzo del servizio funerarioall’imputato e non già all’amministratore giudiziario.Illogicamente, inoltre, la Corte di appello ha ritenuto che i pagamenti eseguitidalla clientela fossero tracciabili e fossero avvenuti secondo modalità nonfraudolente, in quanto sono stati ricevuti da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA],che non rivestivano alcuna carica nella cooperativa.La considerazione di questi elementi, illogicamente ignorati dai giudici diappello, avrebbe dovuto determinare la corretta qualificazione delle condotteaccertate in termini di truffa.4.4.

Con il quarto motivo il difensore ha dedotto l’erronea applicazionedell’art. 323-ter cod. pen., in quanto la Corte di appello avrebbe dovuto disporrela revoca della confisca disposta dal giudice di primo grado, per effetto dellarevocazione della confisca di prevenzione.Il profitto del reato confiscato era costituito dai compensi percepitidall’imputato durante l’amministrazione giudiziaria della cooperativa [OSCURATO:PERSONA], maquesta misura era stata caducata per effetto della revocazione della confisca.Così come in sede di prevenzione era stata disposto la restituzione dellasocietà e dei suoi beni all’imputato, così la Corte di appello, nella sentenzaimpugnata, avrebbe dovuto revocare la confisca disposta in primo grado.5.

Con istanza depositata in data 11 giugno 2026 l’avvocato [OSCURATO:PERSONA]D’Onofrio ha chiesto la trattazione orale del ricorso.Con la requisitoria e le conclusioni scritte depositate in data 6 luglio 2026, ilProcuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], ha chiesto di annullare senza rinviola sentenza impugnata.[OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1.

Il ricorso deve essere rigettato, in quanto i motivi proposti sono infondati.2.

Il difensore, con il primo motivo, ha dedotto l’erronea applicazione dell’art.314 cod. pen., in quanto la revocazione della confisca di prevenzione disposta infavore dell’imputato ha eliso retroattivamente l’antigiuridicità delle condotteaccertate.3.

Il motivo è infondato.3.1.

Per affrontare compiutamente il motivo di ricorso è necessario operarealcune premesse in ordine alla qualificazione giuridica delle condotte accertate.3.2.

Le sentenze di merito hanno concordemente rilevato che l’imputato,sottoposto a misura di prevenzione, in quanto indiziato di essere partecipe di unaassociazione di tipo mafioso e di controllare la società cooperativa [OSCURATO:PERSONA], unavolta disposta l’amministrazione giudiziaria di questa società, mentre operava perla stessa, quale necroforo, si sarebbe appropriato di somme versate dai clienti,quale corrispettivo dei servizi funebri erogati e di spettanza della società.L’imputato, in concorso con la figlia e con il nipote, in plurime occasioni, hasottofatturato il corrispettivo dei servizi funebri resi dalla società e ha incassato«in nero» la differenza versata dalla clientela; in altre occasioni, l’imputato, dopoaver effettuato le prestazioni senza emettere fattura, ha incassato l’intero importopattuito.La Corte di appello ha ritenuto, al pari del giudice di primo grado, che lecondotte accertate integrino il delitto di peculato, in quanto il necroforo è unincaricato di pubblico servizio e l’imputato è stato l’amministratore di fatto dellasocietà.L’imputato, dunque, ha commesso il reato di peculato, in quanto si èappropriato di pecunia publica, destinata ad essere confiscata all’esitodell’amministrazione giudiziaria.3.3.

Questa motivazione deve essere rettificata, ai sensi dell’art. 619 cod.proc. pen., in quanto contiene errori di diritto, che, tuttavia, non determinanol’annullamento della sentenza impugnata.3.4.

Gli argomenti della Corte di appello e del giudice di primo grado collidonocon il criterio prescelto dal legislatore per attribuire la qualifica pubblicistica.A seguito della legge 26 aprile 1990, n. 86, il legislatore ha, infatti, delineatola nozione di pubblico ufficiale (art. 357 cod. pen.) e di incaricato di un pubblicoservizio (art. 358 cod. pen.) secondo una concezione oggettivo-funzionale, che hainteso superare il riferimento, presente nella disciplina previgente, al «rapporto didipendenza con la pubblica amministrazione», e che si incentra sul regimegiuridico dell’attività concretamente esercitata.Ne discende che, ai fini del riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale«agli effetti della legge penale», non deve aversi riguardo alla natura dell’ente dacui lo stesso dipende, né alla tipologia del relativo rapporto di impiego, né ancoraall’esistenza di un formale rapporto di dipendenza con lo Stato o con l’entepubblico, ma deve valutarsi esclusivamente la natura dell’attività effettivamenteespletata dall’agente, ancorché lo stesso sia un soggetto “privato”.Il criterio oggettivo-funzionale della nozione di «pubblico ufficiale» impone,dunque, un’attenta valutazione dell’attività concretamente esercitata dal soggetto,la ricerca e l’individuazione della disciplina normativa alla quale essa è sottoposta,quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore, e la verifica della presenzadei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dal secondo commadell’art. 357 cod. pen., id est la constatazione che, nel suo svolgimento, l’agenteabbia concorso alla formazione o alla manifestazione della volontà della pubblicaamministrazione ovvero esercitato poteri autoritativi o certificativi (Sez.

U, n.10086 del 13/07/1998, Citaristi, Rv. 211190; Sez. 6, n. 1943 del 13/01/1999,Mascia ed altro, Rv. 213910).Parimenti l’art. 358 cod. pen. definisce «incaricato di un pubblico servizio»colui il quale, a qualunque titolo, presta un servizio pubblico, a prescindere daqualsiasi rapporto d’impiego con un determinato ente pubblico.Il comma secondo del medesimo art. 358 cod. pen. esplicita il concetto diservizio pubblico, ritenendolo formalmente omologo alla funzione pubblica di cuial precedente art. 357 cod. pen., ma caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipicidi quest’ultima (poteri deliberativi, autoritativi o certificativi).Il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è, dunque,identico a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazionedi natura pubblicistica, che vincola l’operatività dell’agente o ne disciplina ladiscrezionalità in coerenza con il principio di legalità, senza lasciare spazio allalibertà di agire quale contrassegno tipico dell’autonomia privata (ex plurimis: Sez.6, n. 53578 del 21/10/2014, Cofano, Rv. 261835; Sez. 6 n. 39359 del 07/03/2012,Agli effetti della legge penale, dunque, l’esercizio della pubblica funzione odel pubblico servizio da parte dell’agente deve essere escluso quando l’attivitàsvolta dal soggetto sia regolata in forma privatistica, anche se ne è parte unapersona giuridica pubblica o una società partecipata quasi totalitariamente da unente pubblico.La parte finale del secondo comma dell’art. 358 c.p. sancisce, inoltre, chesono escluse dall’ambito applicativo della nozione di incaricato di pubblico serviziolo «svolgimento di semplici di ordine e della prestazione di opera meramentemateriale».La giurisprudenza riconosce la ricorrenza dello «svolgimento di semplicimansioni di ordine» nell’attività di natura prevalentemente applicativa, priva diautonomia decisionale e di discrezionalità; compiti, cioè, dai quali esuli qualunqueprofilo intellettuale, di autonomia e di discrezionalità, tipico, invece, delle mansionidi concetto (ex plurimis: Sez. 6, n. 20127 del 30/04/2025, Casertano, Rv. 288089– 01).

La «prestazione d’opera meramente materiale» viene, invece, ravvisatasoprattutto dal dispiegamento di energia fisica e nelle prestazioni il cuiespletamento richiede nozioni e conoscenze elementari, tali che il medesimocontributo alla realizzazione delle finalità pubbliche possa essere indifferentementefornito da altri rimedi strumentali sostitutivi della prestazione personale (explurimis: Sez. 3, n. 26427 del 25/02/2016, B., Rv. 267298 – 01).3.5.

Nella prospettiva prescelta dal legislatore, dunque, non è possibiletracciare una linea di confine definita tra pubblico e privato, in quanto è necessarioesaminare ciascuna singola funzione e l’atteggiarsi di ogni attività, alla luce dellepeculiarità del caso di specie.Lo stesso soggetto, pur nel medesimo inquadramento funzionale, può,infatti, assumere o meno la qualifica pubblicistica a seconda dell’attività di volta involta effettivamente svolta.La giurisprudenza di legittimità ha affermato che il necroforo riveste laqualità di incaricato di pubblico servizio, considerato che egli svolge attività urgentidi pertinenza della P.A., disciplinata da norme di diritto pubblico e da compieresenza ritardo per evidenti ragioni sanitarie; dette attività, infatti, non siesauriscono in prestazioni meramente manuali o in semplici mansioni d’ordine, macomprendono anche mansioni che implicano conoscenza e applicazione dellerelative normative, le quali, sia pure a livello esecutivo, possono, per alcuni versi,essere classificate come attività di collaborazione, complemento e integrazionedelle funzioni pubbliche devolute alle autorità sanitarie competenti (Sez. 6, n.36526 del 22/09/2006, Fusco, Rv. 235201 – 01, con riferimento al reato di rifiutodi atti d’ufficio, commesso da un necroforo, dipendente di un cimitero, che si erarifiutato di provvedere al servizio di inumazione e tumulazione dei cadaveri cui siadestinato).Una recente sentenza ha ritenuto corretta l’attribuzione in sede cautelaredella qualifica pubblicistica ad alcuni necrofori, dipendenti di un ospedale pubblico,che avevano gestito le procedure per la cura e il rilascio, anche accelerato, dellesalme, in cambio di somme di danaro dai titolari delle imprese di onoranze funebri,di volta in volta incaricate dalle famiglie dei defunti (Sez. 6, n. 22099 del21/05/2026, Gargano).3.6.

La Corte di appello di Potenza ha, tuttavia, applicato erroneamente l’art.358 cod. pen., in quanto ha ritenuto la qualifica pubblicistica immanentenell’esercizio dell’attività di necroforo.Secondo i giudici di merito, la qualifica pubblica pertiene al necroforo inquanto tale e rende pecunia publica il danaro percepito dall’imputato e nonriversato nel patrimonio della società.Ai fini dell’attribuzione della qualifica soggettiva di pubblico ufficiale o diincaricato di pubblico servizio, tuttavia, rileva la connotazione oggettiva efunzionale dell’attività concretamente svolta dall’agente e non già il caratterepubblico della pecunia (Sez. 6, n. 4520 del 23/10/2024, dep. 2025, Felicita,Rv. 287453 – 01; cfr. anche, Sez. 6, n. 20127 del 30/04/2025, Casertano,Rv. 288089 - 01).Nel disegno sistematico del codice penale, il pubblico agente è tale «per ciòche fa, non per ciò che è» e i giudici di merito non hanno chiarito in relazione aquale mansione o compito l’imputato, quale necroforo, debba essere consideratoincaricato di pubblico servizio.Le mansioni che nel caso di specie vengono in rilievo, per quanto accertatodalle sentenze di merito, attengono, peraltro, allo svolgimento delle ordinarieincombenze funebri, nell’esecuzione di contratti di diritto privato intercorsi con lefamiglie dei defunti, in assenza del perseguimento di alcun pubblico interesse.Parimenti la qualifica pubblicistica non può conseguire alla qualità diamministratore di fatto della società cooperativa [OSCURATO:PERSONA] riconosciutaall’imputato, in quanto questo rilievo è, ancora una volta, fondato sul presuppostoerroneo del carattere pubblico degli introiti di un’impresa sottoposta adamministrazione giudiziaria e non già sul carattere pubblicistico della mansionisvolte.Secondo quanto accertato dalle sentenze di merito, l’imputato, in qualità diamministratore di fatto della società cooperativa sottoposta ad amministrazionegiudiziaria, non ha svolto una qualificata funzione di collaborazione allarealizzazione delle finalità pubblicistiche della procedura, ma ha solo gestitol’attività economica della società predetta.Nessun rilievo può, peraltro, assumere la destinazione pubblicistica degliintroiti dell’impresa sottoposta ad amministrazione giudiziaria al fine di riteneresussistente il delitto di peculato.Nel disegno originario del codice penale, il delitto di peculato e il delitto dimalversazione a danno di privati erano connotati da condotte analoghe, ma sidistinguevano per l’oggetto, a seconda che il denaro o la cosa mobile appartenessealla pubblica amministrazione o meno.L’attuale formulazione della fattispecie di peculato, per effettodell’assorbimento del delitto di malversazione a danno di privati operato dall’art.1 della

I. 26 aprile 1990, n. 86 nel reato di cui all’art. 314 cod. pen., ha esclusoogni rilevanza dell’elemento della «appartenenza alla pubblica amministrazione»della cosa o del denaro oggetto di appropriazione da parte del pubblico ufficiale odell’incaricato di pubblico servizio.3.7.

Il Procuratore generale, ritenendo ingiustificata nel caso di speciel’applicazione dello statuto penale della pubblica amministrazione (e dellafattispecie di peculato), ha rilevato che si è in presenza di condotte diappropriazione indebita, eventualmente aggravate dall’abuso della prestazione diopera ai sensi dell’art. 61 n. 11 cod. pen., non procedibili per difetto di querela.3.8.

La qualificazione delle condotte accertate come peculato è, peraltro,corretta, pur se sulla base di una ragione giuridica diversa da quelle valorizzatedalla sentenza impugnata.L’imputato ha, infatti, commesso il reato di peculato non quale pubblicoagente, ma quale concorrente estraneo con l’amministratore giudiziario, che, aisensi dell’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 159 del 2001, «riveste la qualifica dipubblico ufficiale» e che ha deliberatamente omesso di controllare le entrate dellasocietà cooperativa, devolvendone in fatto l’esclusiva gestione al ricorrente.[OSCURATO:PERSONA] per le indagini preliminari del Tribunale di Potenza, con ordinanzaemessa in data 28 maggio 2024, ha disposto l’applicazione della custodia cautelarein carcere nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA] e degli arrestidomiciliari nei confronti dell’amministratore giudiziario [OSCURATO:PERSONA], inquanto, in concorso hanno posto in essere condotte di peculato ai danni dellasocietà cooperativa.Secondo la sentenza di primo grado, l’imputato ha agito con la consapevolecompiacenza dell’amministratore giudiziario e in concorso con lo stesso, tanto daassurgere ad amministratore di fatto della società.La sentenza di primo grado ha in più punti evidenziato la «complicitàdell’amministratore giudiziario» (pag. 7 della sentenza di primo grado) o il«concorso, per lo più omissivo, dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]» (pag. 8 della sentenzadi primo grado), sottolineando che «elemento centrale delle condotte è risultatoproprio l’amministratore giudiziario nominato per gestire la società, MolinariGianluca, risultato sostanzialmente “a disposizione” dei [OSCURATO:PERSONA]» (pag. 9 dellasentenza di primo grado).Nella valutazione non incongrua del [OSCURATO:PERSONA] dell’udienza preliminare delTribunale di Potenza, «la commistione dei ruoli e la condivisione di attivitàcommerciali quanto meno “anomale” (come la vendita di diamanti) appareindicativa della collusione e della condivisione di interessi creatasi tral’amministratore giudiziario ed il soggetto i cui beni sono stati sequestrati» (pag.14 della sentenza di primo grado).Queste valutazioni sono state richiamate dalla sentenza impugnata e lostesso ricorso ha fatto espresso riferimento alle «dolose omissionidell’amministratore giudiziario», che hanno consentito all’imputato di assumere ilcontrollo della società.Commette, del resto, il reato di peculato l’amministratore di fatto dellasocietà sottoposta ad amministrazione giudiziaria che, in concorso conl’amministratore giudiziario, abbia sottratto i proventi dell’esercizio di impresa allaprocedura.Il concorso di persone nel delitto di peculato può, infatti, realizzarsi anchemediante una condotta di natura omissiva, ai sensi dell’art. 40, secondo comma,cod. pen., come nel caso in cui il pubblico agente ometta in modo intenzionale icontrolli previsti sull’operato del subordinato gerarchico (ex plurimis: Sez. 6, n.36496 del 30/09/2020, Vasta, Rv. 280295 – 04).Il deliberato mancato controllo si risolve in un contributo causale allacommissione del delitto di peculato, in quanto la condotta doverosa omessaavrebbe portato alla scoperta o all’impedimento delle appropriazioni dolose.La giurisprudenza di legittimità ha, peraltro, recentemente ritenutosussistente il reato di peculato nelle condotte di alcuni dipendenti, affiliati ad unacosca mafiosa, che, in concorso con l’amministratore giudiziario, hanno sottratto iproventi dell’esercizio di impresa alla procedura, facendoli confluire in una “cassaocculta” (Sez. 6, n. 31916 del 09/07/2025, Accetta; Sez. 6, n. 31761 del09/07/2025, [OSCURATO:PERSONA]; Sez. 6, n. 30193 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], Foti; Sez. 6, n. 33384del 04/07/2025, Virgillito; Sez. 6, n. 25207 del 03/06/2025, Foti).3.9.

Il motivo, relativo alla caducazione retroattiva della qualifica di pubblicoufficiale, per effetto della revocazione della confisca di prevenzione è, inoltre,infondato.Quando la qualifica pubblicistica sia attribuita da un atto amministrativo o daun provvedimento giurisdizionale (come la nomina dell’amministratoregiudiziario), il suo annullamento o la sua revoca non elide l’illeceità penale dellacondotta posta in essere dal pubblico agente in costanza dell’esercizio della propriafunzione o del proprio servizio.Come ha rilevato correttamente la Corte di appello nella sentenzaimpugnata, l’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rivestiva la qualifica di pubblico ufficiale,riconosciuta dal legislatore all’amministratore giudiziario, al momento in cui lecondotte appropriative sono state commesse dall’imputato e il delitto di peculatoè istantaneo, in quanto si consuma nel momento in cui ha luogo l’appropriazionedella res o del danaro da parte dell’agente (Sez.

U, n. 38691 del 25/06/2009,Caruso, Rv. 244190 - 01; cfr. anche Sez. 6, n. 16765 del 18/11/2019, dep. 2020,Giovine, Rv. 279418 - 11).Non rilevano, pertanto, ai fini dell’insussistenza del delitto di peculato,l’annullamento o la revoca della qualifica dell’agente, sopravvenute al momentodella commissione del fatto, in quanto non possono eliderne la rilevanza penale,pur quando abbiano effetti retroattivi (si vedano in senso analogo, ex plurimis:Sez. 6, n. 16765 del 18/11/2019, dep. 2020, Giovine, Rv. 279418 – 12; Sez. 6,n. 12175 del 21/01/2005, Tarricone, Rv. 231481 - 01).Il delitto di peculato, una volta consumato, può perdere rilievo penale soloper effetto di una modifica normativa, integralmente o parzialmente, abrogatriceo per effetto di una declaratoria di incostituzionalità della fattispecie di reato.La sopravvenuta caducazione dell’atto attributivo della qualifica non è,tuttavia, assimilabile all’abolitio criminis, che, ai sensi dell’art. 2, secondo comma,cod. pen., determina la revoca della condanna penale e la cessazione dei suoieffetti penali, in quanto l’ordinamento penale non ha eliminato il giudizio didisvalore astratto espresso sulla condotta sanzionata, vigente sia al momento dellacommissione del fatto che in quello della decisione giudiziaria.La questione di costituzionalità dell’art. 28 del d. lgs. 6 settembre 2011, n.159, in relazione all’art. 3 Cost., che il ricorrente ha inteso sollecitare è, dunque,manifestamente infondata, prima ancora che carente di rilevanza, in quanto ladisposizione censurata non deve essere applicata nel presente giudizio.4.

Con il secondo motivo il difensore ha censurato l’erronea applicazionedell’art. 314 cod. pen. e il vizio di motivazione sul punto, in quanto difetterebbe larelazione di ufficio o di servizio dell’imputato con il danaro oggetto materiale dellacondotta.5.

Il motivo è infondato.Presupposto del reato di peculato è il possesso o la disponibilità del denaroo della cosa mobile altrui, che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico serviziopossiede, o di cui ha comunque la disponibilità, «per ragione del suo ufficio oservizio» e non già «nell’esercizio delle funzioni o del servizio», come inveceprevede l’art. 316 c.p., con riferimento al peculato mediante profitto dell’errorealtrui.Ai fini dell’integrazione del delitto di peculato, il pubblico agente deve, infatti,appropriarsi del denaro o della cosa mobile di cui dispone per una ragione legataall’esercizio di poteri o doveri funzionali, in un contesto che consenta al soggettodi tenere nei confronti della cosa quei comportamenti uti dominus in cui consistel’appropriazione.Integra, invece, il delitto di furto, e non quello di peculato, la condotta delpubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che, in occasione dell’eserciziodell’attività d’ufficio, si impossessi del denaro o della cosa mobile altrui invitodomino e senza averne previamente conseguito la disponibilità per ragioned’ufficio o di servizio (Sez. 6, n. 16955 del 28/03/2024, Sabellico, Rv. 286337 –01, fattispecie relativa alla sottrazione, da parte di un carabiniere, del telefonocellulare dell’arrestato prima che il bene fosse sequestrato o preso altrimenti inconsegna per ragioni d’ufficio).La giurisprudenza di legittimità ha, tuttavia, rilevato che, in tema di peculato,è configurabile il concorso nel reato dell’extraneus ai sensi dell’art. 110 cod. pen.a condizione che lo stesso, per appropriarsi della cosa, sfrutti la relazione di“possesso per ragioni di ufficio o di servizio” dell’agente pubblico con il bene (Sez.6, n. 36556 del 21/06/2024, Fusco, Rv. 287025 – 01).Le sentenze di merito hanno fatto corretta applicazione di questo principio didiritto, in quanto hanno accertato, con motivazione congrua, che l’imputato si èappropriato dei corrispettivi versati dalla clientela, sfruttando la relazione di“possesso per ragioni di ufficio o di servizio” degli stessi da partedell’amministratore giudiziario e d’intesa con lo stesso.L’imputato ha, infatti, acquisito i compensi delle attività esercitate, destinatiad essere acquisiti dalla procedura di prevenzione, per effetto della volontàcomplice dell’amministratore giudiziario, che ha deliberatamente scelto di lasciarequelle somme nella disponibilità dell’imputato.6.

Con il terzo motivo il difensore ha censurato l’erronea applicazione dell’art.314 cod. pen. e il vizio di travisamento del fatto, di contraddittorietà e di manifestaillogicità della motivazione, in quanto l’acquisizione delle somma da partedell’imputato sarebbe stata operata mediante artifici e raggiri ai danni dellaclientela e, dunque, con una condotta ascrivibile alla fattispecie di truffa ai dannidello Stato e non già di peculato.7.

Il motivo è inammissibile, in quanto è volto a proporre nel giudizio dilegittimità una diversa interpretazione delle risultanze istruttorie e, comunque,manifestamente infondato.7.1.

Esula, infatti, dai poteri della Corte di cassazione quello di una diversalettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazioneè riservata in via esclusiva al giudice di merito senza che possa integrare vizio dilegittimità la mera prospettazione di una diversa valutazione delle risultanzeprocessuali ritenute dal ricorrente più adeguate (Sez.

U, n. 6402 del 2/07/1997,Dessimone, Rv. 207944).Sono precluse al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto postia fondamento della decisione impugnata e l’autonoma adozione di nuovi e diversiparametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, indicati dal ricorrente comemaggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa rispetto aquelli adottati dal giudice del merito (Sez. 6, n. 5456 del 4/11/2020, F., Rv.280601-1; Sez. 6, n. 47204 del 07/10/2015, Musso, Rv. 265482).7.2.

Le Sezioni unite di questa Corte hanno, peraltro, statuito che l’elementodistintivo tra il delitto di peculato e quello di truffa aggravata, ai sensi dell’art. 61,primo comma, n. 9, cod. pen., va individuato nel modo col quale il funzionarioinfedele acquista il possesso del denaro o della cosa costituente l’oggetto materialedel reato, che, nel primo caso, presuppone la disponibilità, materiale o giuridica,per ragione dell’ufficio o del servizio, del bene da parte dell’agente primadell’impossessamento, mentre, nel secondo caso, deve estrinsecarsi in artifizi eraggiri che inducono la vittima a trasferire al reo il possesso del bene (Sez.

U, n.34046 del 29/05/2025, Prete, Rv. 288731 - 03).Correttamente i giudici di merito hanno qualificato le condotte appropriativedell’imputato quali delitti di peculato, in quanto lo stesso ha acquistato il possessodelle somme di denaro destinate all’amministrazione giudiziaria, in ragione delprevio accordo con l’amministratore giudiziario, che ha deliberatamente scelto dinon esercitare alcuna forma di controllo sugli incassi della cooperativa e di lasciaregli stessi nella disponibilità dell’imputato, senza porre in essere alcun artificio oraggiro ai danni della clientela.8.

Con il quarto motivo il difensore ha dedotto l’erronea applicazione dell’art.323-ter cod. pen., in quanto la Corte di appello avrebbe dovuto revocare laconfisca disposta dal giudice di primo grado, per effetto della revocazione dellaconfisca di prevenzione.9.

Il motivo è infondato.Legittimamente la Corte di appello di Potenza ha confermato la confisca,diretta e per equivalente, del profitto del reato disposta dal giudice di primo grado.L’imputato è, infatti, stato condannato per plurimi delitti di peculato e l’art.323-ter cod. pen. prevede l’obbligatorietà della confisca del profitto del reato incaso di condanna per tale reato presupposto.Nessun rilievo, al fine di caducare questa confisca, può, inoltre, assumere larevocazione della confisca di prevenzione, in quanto si tratta di due misureablatorie nettamente distinte sul piano normativo.La confisca, diretta o per equivalente, di cui all’art. 323-bis cod. pen., delprofitto del reato può, del resto, essere disposta anche nei confronti delconcorrente del reato di peculato (ex plurimis: Sez. 6, n. 21072 del03/04/2024 Ud. (dep. 29/05/2024 ) Rv. 286484 – 01, Carucci, Rv. 286484 – 01),purché nei limiti della quota di profitto allo stesso concretamente attribuibile.Le Sezioni unite di questa Corte hanno, infatti, statuito che, in caso diconcorso di persone nel reato, esclusa ogni forma di solidarietà passiva, la confiscadeve essere disposta nei confronti di ciascun concorrente limitatamente a quantodal medesimo conseguito, il cui accertamento costituisce oggetto di prova nelcontraddittorio fra le parti e, solo in caso di mancata individuazione della quota diarricchimento del singolo concorrente, è legittima la ripartizione in parti uguali(Sez.

U, n. 13783 del 26/09/2024 (dep. 2025), Massini, Rv. 287756 – 01).La confisca confermata dalla sentenza impugnata è, dunque, statalegittimamente applicata e per un ammontare congruamente determinato.10.

Alla stregua di tali rilievi, il ricorso deve essere rigettato e il ricorrentedeve essere condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.MRigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle speseprocessuali.Così deciso il 16/07/2026.Il Consigliere estensore Il Presidente

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
5 della Corte di appello di Potenza;visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]Arcangelo;udite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA],che ha chiesto l’annullamento della sentenza impugnata;udite le conclusioni dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]Rosario [OSCURATO:PERSONA], difensori di [OSCURATO:PERSONA], che hanno insistito perl’accoglimento dei motivi di ricorso;[OSCURATO:PERSONA] FATTO1. [OSCURATO:PERSONA] per le indagini preliminari del Tribunale di Potenza, con decretoemesso in data 19 novembre 2024, ha disposto il giudizio immediato nei confrontidi [OSCURATO:PERSONA] per plurimi delitti di peculato, commessi a Potenzadal giugno 2019 all’agosto 2021, alcuni in concorso con la figlia [OSCURATO:PERSONA] e il nipoteGiannalberto, e aggravati dalla recidiva reiterata.Secondo l’ipotesi di accusa, l’imputato, nella qualità di necroforo e diamministratore di fatto della società cooperativa [OSCURATO:PERSONA], sottoposta adamministrazione giudiziaria, per effetto dell’applicazione nei suoi confronti di unamisura di prevenzione, si sarebbe appropriato delle somme di danaro, quantificatein poco meno di cinquantamila euro, versate in contanti dalla clientela per ilpagamento dei servizi funebri, somme che sarebbero dovute pervenire nelladisponibilità dell’amministrazione giudiziaria.2. L’imputato ha chiesto il giudizio abbreviato e il [OSCURATO:PERSONA] dell’udienzapreliminare di Potenza, con sentenza emessa in data 27 marzo 2025, lo hadichiarato colpevole dei reati a lui ascritti e, riconosciute le attenuanti genericheritenute equivalenti alla contestata recidiva, applicata la continuazione e ladiminuente per il rito, lo ha condannato alla pena di quattro anni, quattro mesi eventicinque giorni di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali e aquelle di custodia in carcere.[OSCURATO:PERSONA] dell’udienza preliminare ha, inoltre, applicato all’imputato, inperpetuo, l’interdizione dai pubblici uffici e l’incapacità di contrattare con lapubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblicoservizio.Da ultimo, il [OSCURATO:PERSONA] dell’udienza preliminare ha disposto, ai sensi dell’art.322-ter cod. pen., la confisca, diretta o per equivalente, del profitto del reato,determinato in euro 22.770,00.3. La Corte di appello di Potenza, con la sentenza impugnata, ha confermatola sentenza di primo grado e ha condannato l’imputato appellante al pagamentodelle spese processuali.4. [OSCURATO:PERSONA], difensore di [OSCURATO:PERSONA], haproposto ricorso avverso questa sentenza e ne ha chiesto l’annullamento,proponendo quattro motivi di ricorso.4.1. Il difensore, con il primo motivo, ha dedotto l’erronea applicazionedell’art. 314 cod. pen.La Corte di appello ha, infatti, escluso che la revocazione della confisca diprevenzione, disposta ai sensi dell’art. 28 del d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159dalla Corte di appello di Potenza, con decreto del 6 febbraio 2025, nei confrontidel ricorrente, avendo comportato la revoca dell’amministrazione giudiziaria cuiera stata sottoposta la società cooperativa, non abbia eliso l’antigiuridicità dellecondotte accertate, in quanto il peculato è un reato istantaneo.Le condotte accertate, tuttavia, non potrebbero essere più considerateidonee ad integrare il delitto di peculato, in quanto il decreto di revocazione dellamisura di prevenzione patrimoniale, per carenza della pericolosità del ricorrente,rende la stessa inefficace ab origine.Il bene sottratto all’amministrazione giudiziaria non potrebbe essere piùconsiderato di natura pubblica e, dunque, essere oggetto di peculato.La revocazione delle misure di prevenzione per mancanza originaria dipericolosità del proposto sarebbe, infatti, un istituto analogo alla revisione delprocesso, tanto da mutuarne la disciplina.La revocazione opera con efficacia ex tunc, in quanto elide l’antigiuridicitàdelle condotte che siano state originariamente reputate illegittime e che devonoessere considerate tamquam non essent.In subordine, il difensore ha chiesto di sollevare questione di legittimitàcostituzionale dell’art. 28 del d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159, in relazione all’art.3 Cost., nella parte in cui non prevede che la revocazione della confisca siaequiparata all’abolitio criminis sopravvenuta e, dunque, debba spiegare la propriaefficacia ex tunc e non solo ex nunc, quando la misura di prevenzione sia stata ilpresupposto o l’elemento costitutivo di un reato.4.2. Con il secondo motivo il difensore ha censurato l’erronea applicazionedell’art. 314 cod. pen. e il vizio di motivazione sul punto, in quanto difetterebbe larelazione di ufficio o di servizio dell’imputato con il danaro oggetto materiale dellacondotta.La Corte di appello ha ritenuto integrato il delitto di peculato, in quanto lesomme di danaro corrisposte dalla clientela erano state apprese dall’imputato «inoccasione del servizio gestito, in qualità di amministratore di fatto».Ad avviso del difensore, tuttavia, l’ufficio o il servizio contemplato dall’art.314 cod. pen. non può costituire la mera occasione che ha consentito all’imputatodi appropriarsi del bene, ma deve costituire il titolo giustificativo del possesso delbene.Il difensore ha, inoltre, rilevato che, secondo la giurisprudenza di legittimità,non può essere ritenuta causa del possesso nel peculato l’acquisizione di sommedi danaro fondata su una situazione contra legem o evidentemente abusiva (e hacitato in proposito Sez., 6, n. 21986 del 21/03/2023, P., Rv. 285648-01).L’imputato, peraltro, non avrebbe avuto alcun formale incarico di riscuoterei pagamenti dei servizi funebri, che avrebbero dovuto essere incassatiesclusivamente dall’amministratore giudiziario, l’avvocato [OSCURATO:PERSONA].Contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata,l’appropriazione del danaro non sarebbe conseguita all’esercizio dell’attività dinecroforo da parte dell’imputato, ma dalla situazione abusiva creata per effettodelle dolose omissioni dell’amministratore giudiziario.L’imputato, quale necroforo, era delegato alla mera esecuzione del serviziofunebre e non già alla contrattazione dei prezzi e alla riscossione dei corrispettivi,mansioni che erano di esclusiva spettanza dell’amministratore giudiziario.La situazione di diffusa illegalità sulla quale si fondava l’amministrazionegiudiziaria avrebbe reciso ogni legame tra il possesso e le ragioni del serviziodell’imputato; l’appropriazione del danaro, dunque, non era avvenuta a causa dellostesso, ma in sua palese violazione.4.3. Con il terzo motivo il difensore ha eccepito l’erronea applicazionedell’art. 314 cod. pen. e il vizio di travisamento del fatto, di contraddittorietà e dimanifesta illogicità della motivazione con riferimento alla mancata qualificazionedelle condotte accertate quali delitti di truffa ai danni dello Stato, come richiestonell’atto di appello.I giudici di appello non hanno considerato che l’imputato ha celato allaclientela che la cooperativa era stata sottoposta ad amministrazione giudiziaria eha aperto anche un profilo facebook a suo nome, per pubblicizzare i servizi dionoranze funebri offerti dalla società, occultando la propria qualità di merodipendente. Queste condotte avrebbero costituito artifici e raggiri idonei a trarrein inganno la clientela, che ha corrisposto il prezzo del servizio funerarioall’imputato e non già all’amministratore giudiziario.Illogicamente, inoltre, la Corte di appello ha ritenuto che i pagamenti eseguitidalla clientela fossero tracciabili e fossero avvenuti secondo modalità nonfraudolente, in quanto sono stati ricevuti da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA],che non rivestivano alcuna carica nella cooperativa.La considerazione di questi elementi, illogicamente ignorati dai giudici diappello, avrebbe dovuto determinare la corretta qualificazione delle condotteaccertate in termini di truffa.4.4. Con il quarto motivo il difensore ha dedotto l’erronea applicazionedell’art. 323-ter cod. pen., in quanto la Corte di appello avrebbe dovuto disporrela revoca della confisca disposta dal giudice di primo grado, per effetto dellarevocazione della confisca di prevenzione.Il profitto del reato confiscato era costituito dai compensi percepitidall’imputato durante l’amministrazione giudiziaria della cooperativa [OSCURATO:PERSONA], maquesta misura era stata caducata per effetto della revocazione della confisca.Così come in sede di prevenzione era stata disposto la restituzione dellasocietà e dei suoi beni all’imputato, così la Corte di appello, nella sentenzaimpugnata, avrebbe dovuto revocare la confisca disposta in primo grado.5. Con istanza depositata in data 11 giugno 2026 l’avvocato [OSCURATO:PERSONA]D’Onofrio ha chiesto la trattazione orale del ricorso.Con la requisitoria e le conclusioni scritte depositate in data 6 luglio 2026, ilProcuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], ha chiesto di annullare senza rinviola sentenza impugnata.[OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1. Il ricorso deve essere rigettato, in quanto i motivi proposti sono infondati.2. Il difensore, con il primo motivo, ha dedotto l’erronea applicazione dell’art.314 cod. pen., in quanto la revocazione della confisca di prevenzione disposta infavore dell’imputato ha eliso retroattivamente l’antigiuridicità delle condotteaccertate.3. Il motivo è infondato.3.1. Per affrontare compiutamente il motivo di ricorso è necessario operarealcune premesse in ordine alla qualificazione giuridica delle condotte accertate.3.2. Le sentenze di merito hanno concordemente rilevato che l’imputato,sottoposto a misura di prevenzione, in quanto indiziato di essere partecipe di unaassociazione di tipo mafioso e di controllare la società cooperativa [OSCURATO:PERSONA], unavolta disposta l’amministrazione giudiziaria di questa società, mentre operava perla stessa, quale necroforo, si sarebbe appropriato di somme versate dai clienti,quale corrispettivo dei servizi funebri erogati e di spettanza della società.L’imputato, in concorso con la figlia e con il nipote, in plurime occasioni, hasottofatturato il corrispettivo dei servizi funebri resi dalla società e ha incassato«in nero» la differenza versata dalla clientela; in altre occasioni, l’imputato, dopoaver effettuato le prestazioni senza emettere fattura, ha incassato l’intero importopattuito.La Corte di appello ha ritenuto, al pari del giudice di primo grado, che lecondotte accertate integrino il delitto di peculato, in quanto il necroforo è unincaricato di pubblico servizio e l’imputato è stato l’amministratore di fatto dellasocietà.L’imputato, dunque, ha commesso il reato di peculato, in quanto si èappropriato di pecunia publica, destinata ad essere confiscata all’esitodell’amministrazione giudiziaria.3.3. Questa motivazione deve essere rettificata, ai sensi dell’art. 619 cod.proc. pen., in quanto contiene errori di diritto, che, tuttavia, non determinanol’annullamento della sentenza impugnata.3.4. Gli argomenti della Corte di appello e del giudice di primo grado collidonocon il criterio prescelto dal legislatore per attribuire la qualifica pubblicistica.A seguito della legge 26 aprile 1990, n. 86, il legislatore ha, infatti, delineatola nozione di pubblico ufficiale (art. 357 cod. pen.) e di incaricato di un pubblicoservizio (art. 358 cod. pen.) secondo una concezione oggettivo-funzionale, che hainteso superare il riferimento, presente nella disciplina previgente, al «rapporto didipendenza con la pubblica amministrazione», e che si incentra sul regimegiuridico dell’attività concretamente esercitata.Ne discende che, ai fini del riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale«agli effetti della legge penale», non deve aversi riguardo alla natura dell’ente dacui lo stesso dipende, né alla tipologia del relativo rapporto di impiego, né ancoraall’esistenza di un formale rapporto di dipendenza con lo Stato o con l’entepubblico, ma deve valutarsi esclusivamente la natura dell’attività effettivamenteespletata dall’agente, ancorché lo stesso sia un soggetto “privato”.Il criterio oggettivo-funzionale della nozione di «pubblico ufficiale» impone,dunque, un’attenta valutazione dell’attività concretamente esercitata dal soggetto,la ricerca e l’individuazione della disciplina normativa alla quale essa è sottoposta,quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore, e la verifica della presenzadei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dal secondo commadell’art. 357 cod. pen., id est la constatazione che, nel suo svolgimento, l’agenteabbia concorso alla formazione o alla manifestazione della volontà della pubblicaamministrazione ovvero esercitato poteri autoritativi o certificativi (Sez. U, n.10086 del 13/07/1998, Citaristi, Rv. 211190; Sez. 6, n. 1943 del 13/01/1999,Mascia ed altro, Rv. 213910).Parimenti l’art. 358 cod. pen. definisce «incaricato di un pubblico servizio»colui il quale, a qualunque titolo, presta un servizio pubblico, a prescindere daqualsiasi rapporto d’impiego con un determinato ente pubblico.Il comma secondo del medesimo art. 358 cod. pen. esplicita il concetto diservizio pubblico, ritenendolo formalmente omologo alla funzione pubblica di cuial precedente art. 357 cod. pen., ma caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipicidi quest’ultima (poteri deliberativi, autoritativi o certificativi).Il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è, dunque,identico a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazionedi natura pubblicistica, che vincola l’operatività dell’agente o ne disciplina ladiscrezionalità in coerenza con il principio di legalità, senza lasciare spazio allalibertà di agire quale contrassegno tipico dell’autonomia privata (ex plurimis: Sez.6, n. 53578 del 21/10/2014, Cofano, Rv. 261835; Sez. 6 n. 39359 del 07/03/2012,Agli effetti della legge penale, dunque, l’esercizio della pubblica funzione odel pubblico servizio da parte dell’agente deve essere escluso quando l’attivitàsvolta dal soggetto sia regolata in forma privatistica, anche se ne è parte unapersona giuridica pubblica o una società partecipata quasi totalitariamente da unente pubblico.La parte finale del secondo comma dell’art. 358 c.p. sancisce, inoltre, chesono escluse dall’ambito applicativo della nozione di incaricato di pubblico serviziolo «svolgimento di semplici di ordine e della prestazione di opera meramentemateriale».La giurisprudenza riconosce la ricorrenza dello «svolgimento di semplicimansioni di ordine» nell’attività di natura prevalentemente applicativa, priva diautonomia decisionale e di discrezionalità; compiti, cioè, dai quali esuli qualunqueprofilo intellettuale, di autonomia e di discrezionalità, tipico, invece, delle mansionidi concetto (ex plurimis: Sez. 6, n. 20127 del 30/04/2025, Casertano, Rv. 288089– 01). La «prestazione d’opera meramente materiale» viene, invece, ravvisatasoprattutto dal dispiegamento di energia fisica e nelle prestazioni il cuiespletamento richiede nozioni e conoscenze elementari, tali che il medesimocontributo alla realizzazione delle finalità pubbliche possa essere indifferentementefornito da altri rimedi strumentali sostitutivi della prestazione personale (explurimis: Sez. 3, n. 26427 del 25/02/2016, B., Rv. 267298 – 01).3.5. Nella prospettiva prescelta dal legislatore, dunque, non è possibiletracciare una linea di confine definita tra pubblico e privato, in quanto è necessarioesaminare ciascuna singola funzione e l’atteggiarsi di ogni attività, alla luce dellepeculiarità del caso di specie.Lo stesso soggetto, pur nel medesimo inquadramento funzionale, può,infatti, assumere o meno la qualifica pubblicistica a seconda dell’attività di volta involta effettivamente svolta.La giurisprudenza di legittimità ha affermato che il necroforo riveste laqualità di incaricato di pubblico servizio, considerato che egli svolge attività urgentidi pertinenza della P.A., disciplinata da norme di diritto pubblico e da compieresenza ritardo per evidenti ragioni sanitarie; dette attività, infatti, non siesauriscono in prestazioni meramente manuali o in semplici mansioni d’ordine, macomprendono anche mansioni che implicano conoscenza e applicazione dellerelative normative, le quali, sia pure a livello esecutivo, possono, per alcuni versi,essere classificate come attività di collaborazione, complemento e integrazionedelle funzioni pubbliche devolute alle autorità sanitarie competenti (Sez. 6, n.36526 del 22/09/2006, Fusco, Rv. 235201 – 01, con riferimento al reato di rifiutodi atti d’ufficio, commesso da un necroforo, dipendente di un cimitero, che si erarifiutato di provvedere al servizio di inumazione e tumulazione dei cadaveri cui siadestinato).Una recente sentenza ha ritenuto corretta l’attribuzione in sede cautelaredella qualifica pubblicistica ad alcuni necrofori, dipendenti di un ospedale pubblico,che avevano gestito le procedure per la cura e il rilascio, anche accelerato, dellesalme, in cambio di somme di danaro dai titolari delle imprese di onoranze funebri,di volta in volta incaricate dalle famiglie dei defunti (Sez. 6, n. 22099 del21/05/2026, Gargano).3.6. La Corte di appello di Potenza ha, tuttavia, applicato erroneamente l’art.358 cod. pen., in quanto ha ritenuto la qualifica pubblicistica immanentenell’esercizio dell’attività di necroforo.Secondo i giudici di merito, la qualifica pubblica pertiene al necroforo inquanto tale e rende pecunia publica il danaro percepito dall’imputato e nonriversato nel patrimonio della società.Ai fini dell’attribuzione della qualifica soggettiva di pubblico ufficiale o diincaricato di pubblico servizio, tuttavia, rileva la connotazione oggettiva efunzionale dell’attività concretamente svolta dall’agente e non già il caratterepubblico della pecunia (Sez. 6, n. 4520 del 23/10/2024, dep. 2025, Felicita,Rv. 287453 – 01; cfr. anche, Sez. 6, n. 20127 del 30/04/2025, Casertano,Rv. 288089 - 01).Nel disegno sistematico del codice penale, il pubblico agente è tale «per ciòche fa, non per ciò che è» e i giudici di merito non hanno chiarito in relazione aquale mansione o compito l’imputato, quale necroforo, debba essere consideratoincaricato di pubblico servizio.Le mansioni che nel caso di specie vengono in rilievo, per quanto accertatodalle sentenze di merito, attengono, peraltro, allo svolgimento delle ordinarieincombenze funebri, nell’esecuzione di contratti di diritto privato intercorsi con lefamiglie dei defunti, in assenza del perseguimento di alcun pubblico interesse.Parimenti la qualifica pubblicistica non può conseguire alla qualità diamministratore di fatto della società cooperativa [OSCURATO:PERSONA] riconosciutaall’imputato, in quanto questo rilievo è, ancora una volta, fondato sul presuppostoerroneo del carattere pubblico degli introiti di un’impresa sottoposta adamministrazione giudiziaria e non già sul carattere pubblicistico della mansionisvolte.Secondo quanto accertato dalle sentenze di merito, l’imputato, in qualità diamministratore di fatto della società cooperativa sottoposta ad amministrazionegiudiziaria, non ha svolto una qualificata funzione di collaborazione allarealizzazione delle finalità pubblicistiche della procedura, ma ha solo gestitol’attività economica della società predetta.Nessun rilievo può, peraltro, assumere la destinazione pubblicistica degliintroiti dell’impresa sottoposta ad amministrazione giudiziaria al fine di riteneresussistente il delitto di peculato.Nel disegno originario del codice penale, il delitto di peculato e il delitto dimalversazione a danno di privati erano connotati da condotte analoghe, ma sidistinguevano per l’oggetto, a seconda che il denaro o la cosa mobile appartenessealla pubblica amministrazione o meno.L’attuale formulazione della fattispecie di peculato, per effettodell’assorbimento del delitto di malversazione a danno di privati operato dall’art.1 della I. 26 aprile 1990, n. 86 nel reato di cui all’art. 314 cod. pen., ha esclusoogni rilevanza dell’elemento della «appartenenza alla pubblica amministrazione»della cosa o del denaro oggetto di appropriazione da parte del pubblico ufficiale odell’incaricato di pubblico servizio.3.7. Il Procuratore generale, ritenendo ingiustificata nel caso di speciel’applicazione dello statuto penale della pubblica amministrazione (e dellafattispecie di peculato), ha rilevato che si è in presenza di condotte diappropriazione indebita, eventualmente aggravate dall’abuso della prestazione diopera ai sensi dell’art. 61 n. 11 cod. pen., non procedibili per difetto di querela.3.8. La qualificazione delle condotte accertate come peculato è, peraltro,corretta, pur se sulla base di una ragione giuridica diversa da quelle valorizzatedalla sentenza impugnata.L’imputato ha, infatti, commesso il reato di peculato non quale pubblicoagente, ma quale concorrente estraneo con l’amministratore giudiziario, che, aisensi dell’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 159 del 2001, «riveste la qualifica dipubblico ufficiale» e che ha deliberatamente omesso di controllare le entrate dellasocietà cooperativa, devolvendone in fatto l’esclusiva gestione al ricorrente.[OSCURATO:PERSONA] per le indagini preliminari del Tribunale di Potenza, con ordinanzaemessa in data 28 maggio 2024, ha disposto l’applicazione della custodia cautelarein carcere nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA] e degli arrestidomiciliari nei confronti dell’amministratore giudiziario [OSCURATO:PERSONA], inquanto, in concorso hanno posto in essere condotte di peculato ai danni dellasocietà cooperativa.Secondo la sentenza di primo grado, l’imputato ha agito con la consapevolecompiacenza dell’amministratore giudiziario e in concorso con lo stesso, tanto daassurgere ad amministratore di fatto della società.La sentenza di primo grado ha in più punti evidenziato la «complicitàdell’amministratore giudiziario» (pag. 7 della sentenza di primo grado) o il«concorso, per lo più omissivo, dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]» (pag. 8 della sentenzadi primo grado), sottolineando che «elemento centrale delle condotte è risultatoproprio l’amministratore giudiziario nominato per gestire la società, MolinariGianluca, risultato sostanzialmente “a disposizione” dei [OSCURATO:PERSONA]» (pag. 9 dellasentenza di primo grado).Nella valutazione non incongrua del [OSCURATO:PERSONA] dell’udienza preliminare delTribunale di Potenza, «la commistione dei ruoli e la condivisione di attivitàcommerciali quanto meno “anomale” (come la vendita di diamanti) appareindicativa della collusione e della condivisione di interessi creatasi tral’amministratore giudiziario ed il soggetto i cui beni sono stati sequestrati» (pag.14 della sentenza di primo grado).Queste valutazioni sono state richiamate dalla sentenza impugnata e lostesso ricorso ha fatto espresso riferimento alle «dolose omissionidell’amministratore giudiziario», che hanno consentito all’imputato di assumere ilcontrollo della società.Commette, del resto, il reato di peculato l’amministratore di fatto dellasocietà sottoposta ad amministrazione giudiziaria che, in concorso conl’amministratore giudiziario, abbia sottratto i proventi dell’esercizio di impresa allaprocedura.Il concorso di persone nel delitto di peculato può, infatti, realizzarsi anchemediante una condotta di natura omissiva, ai sensi dell’art. 40, secondo comma,cod. pen., come nel caso in cui il pubblico agente ometta in modo intenzionale icontrolli previsti sull’operato del subordinato gerarchico (ex plurimis: Sez. 6, n.36496 del 30/09/2020, Vasta, Rv. 280295 – 04).Il deliberato mancato controllo si risolve in un contributo causale allacommissione del delitto di peculato, in quanto la condotta doverosa omessaavrebbe portato alla scoperta o all’impedimento delle appropriazioni dolose.La giurisprudenza di legittimità ha, peraltro, recentemente ritenutosussistente il reato di peculato nelle condotte di alcuni dipendenti, affiliati ad unacosca mafiosa, che, in concorso con l’amministratore giudiziario, hanno sottratto iproventi dell’esercizio di impresa alla procedura, facendoli confluire in una “cassaocculta” (Sez. 6, n. 31916 del 09/07/2025, Accetta; Sez. 6, n. 31761 del09/07/2025, [OSCURATO:PERSONA]; Sez. 6, n. 30193 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], Foti; Sez. 6, n. 33384del 04/07/2025, Virgillito; Sez. 6, n. 25207 del 03/06/2025, Foti).3.9. Il motivo, relativo alla caducazione retroattiva della qualifica di pubblicoufficiale, per effetto della revocazione della confisca di prevenzione è, inoltre,infondato.Quando la qualifica pubblicistica sia attribuita da un atto amministrativo o daun provvedimento giurisdizionale (come la nomina dell’amministratoregiudiziario), il suo annullamento o la sua revoca non elide l’illeceità penale dellacondotta posta in essere dal pubblico agente in costanza dell’esercizio della propriafunzione o del proprio servizio.Come ha rilevato correttamente la Corte di appello nella sentenzaimpugnata, l’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rivestiva la qualifica di pubblico ufficiale,riconosciuta dal legislatore all’amministratore giudiziario, al momento in cui lecondotte appropriative sono state commesse dall’imputato e il delitto di peculatoè istantaneo, in quanto si consuma nel momento in cui ha luogo l’appropriazionedella res o del danaro da parte dell’agente (Sez. U, n. 38691 del 25/06/2009,Caruso, Rv. 244190 - 01; cfr. anche Sez. 6, n. 16765 del 18/11/2019, dep. 2020,Giovine, Rv. 279418 - 11).Non rilevano, pertanto, ai fini dell’insussistenza del delitto di peculato,l’annullamento o la revoca della qualifica dell’agente, sopravvenute al momentodella commissione del fatto, in quanto non possono eliderne la rilevanza penale,pur quando abbiano effetti retroattivi (si vedano in senso analogo, ex plurimis:Sez. 6, n. 16765 del 18/11/2019, dep. 2020, Giovine, Rv. 279418 – 12; Sez. 6,n. 12175 del 21/01/2005, Tarricone, Rv. 231481 - 01).Il delitto di peculato, una volta consumato, può perdere rilievo penale soloper effetto di una modifica normativa, integralmente o parzialmente, abrogatriceo per effetto di una declaratoria di incostituzionalità della fattispecie di reato.La sopravvenuta caducazione dell’atto attributivo della qualifica non è,tuttavia, assimilabile all’abolitio criminis, che, ai sensi dell’art. 2, secondo comma,cod. pen., determina la revoca della condanna penale e la cessazione dei suoieffetti penali, in quanto l’ordinamento penale non ha eliminato il giudizio didisvalore astratto espresso sulla condotta sanzionata, vigente sia al momento dellacommissione del fatto che in quello della decisione giudiziaria.La questione di costituzionalità dell’art. 28 del d. lgs. 6 settembre 2011, n.159, in relazione all’art. 3 Cost., che il ricorrente ha inteso sollecitare è, dunque,manifestamente infondata, prima ancora che carente di rilevanza, in quanto ladisposizione censurata non deve essere applicata nel presente giudizio.4. Con il secondo motivo il difensore ha censurato l’erronea applicazionedell’art. 314 cod. pen. e il vizio di motivazione sul punto, in quanto difetterebbe larelazione di ufficio o di servizio dell’imputato con il danaro oggetto materiale dellacondotta.5. Il motivo è infondato.Presupposto del reato di peculato è il possesso o la disponibilità del denaroo della cosa mobile altrui, che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico serviziopossiede, o di cui ha comunque la disponibilità, «per ragione del suo ufficio oservizio» e non già «nell’esercizio delle funzioni o del servizio», come inveceprevede l’art. 316 c.p., con riferimento al peculato mediante profitto dell’errorealtrui.Ai fini dell’integrazione del delitto di peculato, il pubblico agente deve, infatti,appropriarsi del denaro o della cosa mobile di cui dispone per una ragione legataall’esercizio di poteri o doveri funzionali, in un contesto che consenta al soggettodi tenere nei confronti della cosa quei comportamenti uti dominus in cui consistel’appropriazione.Integra, invece, il delitto di furto, e non quello di peculato, la condotta delpubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che, in occasione dell’eserciziodell’attività d’ufficio, si impossessi del denaro o della cosa mobile altrui invitodomino e senza averne previamente conseguito la disponibilità per ragioned’ufficio o di servizio (Sez. 6, n. 16955 del 28/03/2024, Sabellico, Rv. 286337 –01, fattispecie relativa alla sottrazione, da parte di un carabiniere, del telefonocellulare dell’arrestato prima che il bene fosse sequestrato o preso altrimenti inconsegna per ragioni d’ufficio).La giurisprudenza di legittimità ha, tuttavia, rilevato che, in tema di peculato,è configurabile il concorso nel reato dell’extraneus ai sensi dell’art. 110 cod. pen.a condizione che lo stesso, per appropriarsi della cosa, sfrutti la relazione di“possesso per ragioni di ufficio o di servizio” dell’agente pubblico con il bene (Sez.6, n. 36556 del 21/06/2024, Fusco, Rv. 287025 – 01).Le sentenze di merito hanno fatto corretta applicazione di questo principio didiritto, in quanto hanno accertato, con motivazione congrua, che l’imputato si èappropriato dei corrispettivi versati dalla clientela, sfruttando la relazione di“possesso per ragioni di ufficio o di servizio” degli stessi da partedell’amministratore giudiziario e d’intesa con lo stesso.L’imputato ha, infatti, acquisito i compensi delle attività esercitate, destinatiad essere acquisiti dalla procedura di prevenzione, per effetto della volontàcomplice dell’amministratore giudiziario, che ha deliberatamente scelto di lasciarequelle somme nella disponibilità dell’imputato.6. Con il terzo motivo il difensore ha censurato l’erronea applicazione dell’art.314 cod. pen. e il vizio di travisamento del fatto, di contraddittorietà e di manifestaillogicità della motivazione, in quanto l’acquisizione delle somma da partedell’imputato sarebbe stata operata mediante artifici e raggiri ai danni dellaclientela e, dunque, con una condotta ascrivibile alla fattispecie di truffa ai dannidello Stato e non già di peculato.7. Il motivo è inammissibile, in quanto è volto a proporre nel giudizio dilegittimità una diversa interpretazione delle risultanze istruttorie e, comunque,manifestamente infondato.7.1. Esula, infatti, dai poteri della Corte di cassazione quello di una diversalettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazioneè riservata in via esclusiva al giudice di merito senza che possa integrare vizio dilegittimità la mera prospettazione di una diversa valutazione delle risultanzeprocessuali ritenute dal ricorrente più adeguate (Sez. U, n. 6402 del 2/07/1997,Dessimone, Rv. 207944).Sono precluse al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto postia fondamento della decisione impugnata e l’autonoma adozione di nuovi e diversiparametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, indicati dal ricorrente comemaggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa rispetto aquelli adottati dal giudice del merito (Sez. 6, n. 5456 del 4/11/2020, F., Rv.280601-1; Sez. 6, n. 47204 del 07/10/2015, Musso, Rv. 265482).7.2. Le Sezioni unite di questa Corte hanno, peraltro, statuito che l’elementodistintivo tra il delitto di peculato e quello di truffa aggravata, ai sensi dell’art. 61,primo comma, n. 9, cod. pen., va individuato nel modo col quale il funzionarioinfedele acquista il possesso del denaro o della cosa costituente l’oggetto materialedel reato, che, nel primo caso, presuppone la disponibilità, materiale o giuridica,per ragione dell’ufficio o del servizio, del bene da parte dell’agente primadell’impossessamento, mentre, nel secondo caso, deve estrinsecarsi in artifizi eraggiri che inducono la vittima a trasferire al reo il possesso del bene (Sez. U, n.34046 del 29/05/2025, Prete, Rv. 288731 - 03).Correttamente i giudici di merito hanno qualificato le condotte appropriativedell’imputato quali delitti di peculato, in quanto lo stesso ha acquistato il possessodelle somme di denaro destinate all’amministrazione giudiziaria, in ragione delprevio accordo con l’amministratore giudiziario, che ha deliberatamente scelto dinon esercitare alcuna forma di controllo sugli incassi della cooperativa e di lasciaregli stessi nella disponibilità dell’imputato, senza porre in essere alcun artificio oraggiro ai danni della clientela.8. Con il quarto motivo il difensore ha dedotto l’erronea applicazione dell’art.323-ter cod. pen., in quanto la Corte di appello avrebbe dovuto revocare laconfisca disposta dal giudice di primo grado, per effetto della revocazione dellaconfisca di prevenzione.9. Il motivo è infondato.Legittimamente la Corte di appello di Potenza ha confermato la confisca,diretta e per equivalente, del profitto del reato disposta dal giudice di primo grado.L’imputato è, infatti, stato condannato per plurimi delitti di peculato e l’art.323-ter cod. pen. prevede l’obbligatorietà della confisca del profitto del reato incaso di condanna per tale reato presupposto.Nessun rilievo, al fine di caducare questa confisca, può, inoltre, assumere larevocazione della confisca di prevenzione, in quanto si tratta di due misureablatorie nettamente distinte sul piano normativo.La confisca, diretta o per equivalente, di cui all’art. 323-bis cod. pen., delprofitto del reato può, del resto, essere disposta anche nei confronti delconcorrente del reato di peculato (ex plurimis: Sez. 6, n. 21072 del03/04/2024 Ud. (dep. 29/05/2024 ) Rv. 286484 – 01, Carucci, Rv. 286484 – 01),purché nei limiti della quota di profitto allo stesso concretamente attribuibile.Le Sezioni unite di questa Corte hanno, infatti, statuito che, in caso diconcorso di persone nel reato, esclusa ogni forma di solidarietà passiva, la confiscadeve essere disposta nei confronti di ciascun concorrente limitatamente a quantodal medesimo conseguito, il cui accertamento costituisce oggetto di prova nelcontraddittorio fra le parti e, solo in caso di mancata individuazione della quota diarricchimento del singolo concorrente, è legittima la ripartizione in parti uguali(Sez. U, n. 13783 del 26/09/2024 (dep. 2025), Massini, Rv. 287756 – 01).La confisca confermata dalla sentenza impugnata è, dunque, statalegittimamente applicata e per un ammontare congruamente determinato.10.  Alla stregua di tali rilievi, il ricorso deve essere rigettato e il ricorrentedeve essere condannato al pagamento delle spese processuali. P.Q.MRigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle speseprocessuali.Così deciso il 16/07/2026.Il Consigliere estensore Il Presidente
Sentenza Cassazione n. 32969/2026 — Fons Iuris — Fons Iuris