Cassazione n. 18977/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto dal [OSCURATO:PERSONA] Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Benevento nel procedimento a carico di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] il [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la ordinanza del 10/12/2021 emessa dal Tribunale di Napoli visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito gli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] difensori di [OSCURATO:PERSONA], nonché l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore di [OSCURATO:PERSONA], che si associano alle richieste del Procuratore Generale. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento in epigrafe indicato il Tribunale di Napoli, adito in sede di riesame cautelare dai difensori di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ha annullato l'ordinanza emessa in data 11 novembre 2021 del Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Benevento con cui era stata disposta la misura cautelare degli arresti domiciliari per il reato ascritto al capo 23) nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] per i reati ascritti ai capi 24), 25, 26) e 27). In particolare nei confronti del [OSCURATO:PERSONA], dopo aver confermato la gravità indiziaria per i reati di turbativa di gara e di induzione indebita ex artt. 353, 56,319 -quater cod. pen. commessi nella qualità di Presidente della Provincia di Benevento, il Tribunale annullava la misura per il reato di cui all'art. 353 cod. pen. relativo alla procedura di selezione e designazione del dirigente dell'Area tecnica di detta Provincia, nella persona del citato [OSCURATO:PERSONA], non ravvisandosi il presupposto normativo dell'indizione di un bando di gara o di un atto equipollente, e si disponeva la sostituzione della misura cautelare personale con quella interdittiva della sospensione dall'esercizio del pubblico ufficio di Presidente della Provincia, con conseguente liberazione del [OSCURATO:PERSONA]. Nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] la misura cautelare veniva annullata per tutte le imputazioni ascrittegli, di cui agli artt. 81, 479, 61 n.2 cod. pen. (capo 24), 353- bis cod. pen. (capo 25), artt. 56,317 cod. pen. (capo 26), art. 353 (capo 27), relativamente alle condotte poste in essere dal predetto indagato nella qualità di dirigente dell'area tecnica della Provincia di Benevento. 2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso il Pubblico Ministero, deducendo i motivi di seguito indicati. Con il primo motivo censura la decisione con cui il Tribunale ha ritenuto insussistente la gravità indiziaria per il reato di cui al capo 23) per violazione dell'art. 353 cod. pen. In particolare, osserva il Pubblico Ministero che sebbene sia stato confermata la ricostruzione dei fatti relativi al capo 22) per avere il Tribunale riconosciuto i gravi indizi del reato di cui agli artt. 56,319 -quater cod. pen., per le sollecitazioni poste in essere dal [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], segretario generale in scadenza di mandato della Provincia, incaricato della procedura di selezione per la nomina del direttore dell'area tecnica della Provincia di Benevento, volte ad indurlo a favorire la nomina di [OSCURATO:PERSONA] per tale posto direttivo, tuttavia è stato erroneamente escluso che la procedura di nomina in oggetto potesse essere inquadrata nella nozione di gara in ragione dell'assenza della pubblicazione di una indicazione dei criteri di selezione e presentazione delle offerte. Reputa, invece, il Pubblico Ministero che secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione è sufficiente anche una procedura di gara informale, che può riscontrarsi ogniqualvolta si proceda all'individuazione del contraente su base comparativa, a condizione che l'avviso informale o il bando indichino previamente i criteri di selezione e di presentazione delle offerte. Nel caso di specie era prevista una selezione preliminare dei curricula dei candidati da parte di una commissione composta dal Segretario generale (Nardone) e da un esperto esterno all'amministrazione che avrebbe dovuto selezionare massimo cinque curricula tra quelli presentati entro i termini stabiliti nel bando. Inoltre, si adduce che la nomina ex art. 110 TUEL pur essendo caratterizzata dalla massima discrezionalità per il carattere fiduciario della nomina, è comunque una procedura pubblica in cui la discrezionalità tecnica non può sfociare nell'arbitrio. In ogni caso si richiama l'orientamento di legittimità (Sez. 6, n. 13431 del 16 febbraio 2017) secondo cui art. 353-bis cod. pen., facendo riferimento al "contenuto del bando o di altro atto equipollente", dovrebbe essere interpretato nel senso che per "altro atto equipollente" dovrebbe intendersi "ogni atto che - così come recita la rubrica della norma - abbia l'effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, venendo così in considerazione, sulla scorta di un'interpretazione di segno ampio, pienamente conforme alla ratio legis, anche la deliberazione a contrarre qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l'espletamento di alcuna gara, bensì l'affidamento diretto ad un determinato soggetto economico" . 2. Con il secondo motivo si impugna la decisione con cui sono stati esclusi i gravi indizi per i reati di cui ai capi 24,25, 26 e 27 nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. Con riferimento ai capi 24-25 si censura la illogicità della motivazione per avere omesso il Tribunale di considerare che il diniego del nulla osta da parte di Fusco, quale capo responsabile del servizio da cui dipendeva la Rispoli, sarebbe stato condizionato dall'ordine di [OSCURATO:PERSONA]. In particolare al capo 24) si ascrive il reato di falso ideologico ex art. 479 cod. pen. per avere attestato il [OSCURATO:PERSONA], quale dirigente del settore tecnico della Provincia, nelle deternnine con cui è stato deciso l'affidamento diretto dell'incarico di direzione dei lavori ad un solo operatore economico esterno all'amministrazione, che l/ carenze di organico del personale della Provincia giustificassero tale procedura e ciò sebbene la [OSCURATO:PERSONA], dipendente della Provincia di Benevento, avesse manifestato la propria disponibilità a ricoprire l'incarico. Il conferimento dell'incarico ad una ditta esterna all'amministrazione provinciale è avvenuta - secondo l'impostazione del P.M. - in realtà sulla base di una preferenza espressa dal [OSCURATO:PERSONA] che avrebbe indotto il capo dell'ufficio da cui dipendeva la Rispoli a negare il nulla osta al fine di affidare l'incarico alla [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. con la conseguente alterazione della procedura di selezione affidata senza una gara ma con procedura negoziata diretta, tale da integrare il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. ascritto al capo 25). Con riferimento ai capi 26 e 27, si contesta al [OSCURATO:PERSONA] di avere tentato di costringere (artt. 56, 317 cod. pen.) [OSCURATO:PERSONA], nella procedura di gara indetta per l'affidamento di lavori di risanamento di una frana, di predisporre un invito di offerta rivolto a sole cinque ditte prescelte dal [OSCURATO:PERSONA], senza alcun criterio di trasparenza, in contrasto con la determina dirigenziale n. 3119 del 30 dicembre 2019 che aveva previsto che le ditte da invitare fossero dieci, consegnandogli tramite [OSCURATO:PERSONA] (altro dipendete della Provincia) un foglietto manoscritto con i nominativi delle predette cinque imprese, tra cui era presentRanche una non inserita nella piattaforma telematica MEPA. In particolare, la Rispoli sempre nella propria denuncia riferiva che il [OSCURATO:PERSONA] aveva minacciato di segnalarla alla Corte dei Conti a titolo di responsabilità erariale ove non avesse ridotto a cinque il numero delle ditte da invitare alla gara ristretta, e ove non avesse completato la gara nei 60 giorni utili, nonché con la minaccia implicita di provvedimenti disciplinari. A seguito del rifiuto della Rispoli che redigeva una nota formale con cui chiedeva al [OSCURATO:PERSONA] di spiegare quali fossero i criteri da seguire per selezionare le imprese da invitare, il [OSCURATO:PERSONA] acconsentiva all'indizione di una procedura aperta, ma dopo avere comunque alterato la procedura di gara ristretta indetta con la predetta determina dirigenziale del 30 dicembre 2019, attraverso le condotte di pressione e minacce rivolte alla Rispoli da cui discende la contestazione al capo 27 del reato di cui all'art. 353 cod. pen. Adduce il P.M. ricorrente che le valutazioni del Tribunale, secondo cui la nuova normativa emergenziale (art. 1 lett. b, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con I. 11 settembre 2020, n. 120) avrebbe facoltizzato la riduzione del numero delle imprese da invitare alla gara con procedura ristretta da dieci a cinque imprese, sarebbero viziate per non avere considerato che la determina adottata prevedeva che le ditte fossero dieci e non cinque, e che in ogni caso ove la finalità del [OSCURATO:PERSONA] non fosse stata quella di favorire una delle cinque dallo stesso individuate senza alcuna trasparenza e scavalcando il ruolo di RUP assegnato alla Rispoli, non si spiegherebbe perché, solo a seguito delle rimostranze formali della Rispoli, il [OSCURATO:PERSONA] abbia deciso di indire una procedura aperta, anziché seguire la procedura ristretta che era stata già avviata per asserite ragioni di celerità. Inoltre si rimarca che la selezione delle ditte, anche ove fossero state cinque, doveva essere rimessa al Rup, che in modo casuale le avrebbe dovute estrarre tra i 700 nominativi inseriti nella short list della provincia di Benevento.Il P.M. poi si riporta alla richiesta cautelare, nonché al provvedimento del Gip con riferimento al solo [OSCURATO:PERSONA], per evidenziare la sussistenza delle esigenze cautelari nei confronti di entrambi i ricorrenti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è nel suo complesso infondato. Quanto al primo motivo afferente la valutazione della gravità indiziaria per il reato di cui al capo 23) previsto dall'art. 353 cod. pen. si deve rilevare che l'orientamento di legittimità richiamato dal Pubblico Ministero (Sez. 6, n. 13431 del 16/02/ 2017 Imperadore, Rv. 269384) è stato superato da questa Sezione della Corte di Cassazione, sulla base del principio che in difetto di una reale e libera competizione tra più concorrenti non possa parlarsi di gara, come nel caso in cui singoli potenziali contraenti, individualmente interpellati, presentino ciascuno le proprie offerte e l'amministrazione resti libera di scegliere il proprio contraente secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione tra privati. Con la recente sentenza Sez. 6, n.3n6 del 28 ottobre 2021, Zappini, si è affermato il principio che "in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall'art 353-bis cod. pen.: a) è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell'ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale; b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; c) non è configurabile quando la decisione di procedere all'affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara". È stato affermato che, ai fini della integrazione del reato, deve aversi riguardo ad ogni istituto competitivo, pregiudiziale alla perfezione di un contratto con la pubblica amministrazione, purché il suo funzionamento sia sottoposto — per volontà della stazione appaltante o per previsione legislativa — a regole, seppure meno stringenti e penetranti rispetto a quelle congenite ai pubblici incanti e alle licitazioni private, ma comunque predeterminate, alle quali i privati devono attenersi e i pubblici poteri devono adeguarsi. Nel caso di specie emerge chiaramente dalla lettura dell'invito pubblico a presentare i curricula, e dal testo di legge richiamato (art 110 T.U.E.L.), che non erano previste regole precise per la determinazione dei criteri di selezione, perché si lasciava alla amministrazione ampia discrezionalità nella valutazione dell'idoneità a coprire l'incarico.Non vi è stata neppure la predeterminazione di requisiti professionali specifici ma solo il riferimento all'esperienza pregressa nella materia dell'incarico, nè erano previste graduatorie o l'assegnazione di punteggi ma solo una selezione comparativa affidata al prudente apprezzamento del selezionatore dell'esperienza maturata nel settore, che evidentemente non può essere inquadrata nella nozione di gara considerata dalla norma incriminatrice in esame. Il reato di turbata libertà degli incanti è configurabile in ogni situazione in cui vi è una procedura di gara, anche informale e atipica, mediante la quale la P.A. proceda all'individuazione del contraente, a condizione, tuttavia, che l'avviso informale di gara o il bando, o comunque l'atto equipollente, pongano i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto e i criteri in base ai quali formulare le proprie offerte, sicchè deve escludersi la esistenza di una gara allorchè, a prescindere dalla legittimità del meccanismo adottato, sia prevista solo una comparazione di offerte che la P.A. è libera di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione (Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016, Cereda, Rv. 266118). 2. Le deduzioni svolte nel secondo motivo con riferimento ai capi 24,25, 26 e 27, in relazione alle accuse mosse nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], sono inammissibili perché sebbene volte a censurare la illogicità della motivazione, sollecitano una rivalutazione nel merito non consentita in sede di legittimità. Con riferimento al reato di falso ideologico ex art. 479 cod. pen. (capo 24) il Tribunale ha coerentemente evidenziato che indipendentemente da quali siano state le ragioni effettive del diniego del nulla osta da parte di Fusco, quale capo responsabile del servizio da cui dipendeva la Rispoli, la falsità delle attestate carenze di organico del personale della Provincia è stata basata solo su congetture e non su accertamenti obiettivi del tutto mancanti. Invero, la disponibilità offerta dalla Rispoli a ricoprire l'incarico non dimostra di per sé neppure che la carenza di organico del suo ufficio di appartenenza fosse strumentale e pretestuosa, in assenza di una verifica di tale elemento di fatto. Quanto al reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. ascritto al capo 25), è sufficiente ribadire quanto sopra osservato circa la necessità dell'alterazione della procedura di selezione per integrare tale fattispecie, non essendo configurabile detto reato quando la decisione di procedere all'affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara, fatta salva l'eventuale integrazione di altre fattispecie penali di cui si ravvisino gli estremi. 3. Anche con riferimento ai capi 26 e 27, le valutazioni del Tribunale non appaiono illogiche.In particolare il contrasto tra la denunciante (Rispoli) ed il suo capo ufficio ([OSCURATO:PERSONA]) è stato spiegato dal Tribunale come dovuto alla entrata in vigore della nuova normativa (art. 1, lett. b, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con I. 11 settembre 2020, n. 120) che ha effettivamente reso lecita la riduzione a cinque del numero delle imprese da invitare alla gara ristretta per la soglia di spesa considerata. Si tratta di valutazioni non illogiche alla luce delle semplificazioni previste dalla normativa pandennica richiamata che ha ridotto il numero delle imprese destinatarie degli inviti per la procedura negoziata senza bando, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, e che imponevano dei termini ristretti (60 giorni) per la chiusura della procedura con responsabilità erariali azionabili davanti alla Corte dei Conti, in modo conforme al contenuto delle denunciate minacce ascritte al [OSCURATO:PERSONA], suscettibili di essere intese come esercizio delle prerogative del superiore gerarchico. La scelta delle cinque ditte da invitare poteva essere, quindi, anche il risultato di una selezione irregolare volta ad individuare le ditte che si reputavano più quotate sul mercato, ma senza una finalità necessariamente fraudolenta anche se in ipotesi posta in essere in violazione dei prescritti criteri di rotazione. La diversa lettura sostenuta dal P.M., secondo cui la selezione di cinque ditte senza alcun criterio di trasparenza fosse prodromica ad un'aggiudicazione pilotata, non dimostra la illogicità della diversa valutazione seguita dal Tribunale, considerato che anche la circostanza che la gara si sia poi svolta regolarmente con procedura aperta non contraddice le conclusioni cui è pervenuto il Tribunale, trattandosi di un dato che si presta ugualmente a diverse interpretazioni. Va ricordato, che secondo l'incontrastata giurisprudenza di legittimità, esula dai poteri della Corte di cassazione quello di una "rilettura" degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di motivazione la mera prospettazione di una diversa, e per il ric