Cassazione n. 36499/2023

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 6869/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in proprio, nonché in qualità di mandataria e procuratrice della società Crediarc SPV, in persona dell’[OSCURATO:PERSONA] e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimata – avverso la sentenza n. 4644/2019 della CORTE D'APPELLO di ROMA; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30/11/2023 dal cons.DANILO SESTINIRilevato che: con sentenza n. 21261/2013, il Tribunale di Roma rigettò la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA].p.a. nei confronti della farmacista [OSCURATO:PERSONA] per il pagamento della somma di 51.547,89 euro, a titolo di residuo rimborso di un finanziamento di 225.000,00 euro che assumeva di avere concesso alla stessa , in forza di contratto denominato “Arcobaleno 5”; La Corte di A ppello di Roma ha respinto il gravame della [OSCURATO:SOCIETA] ritenendo, per un verso, che il contratto “Arcobaleno 5” (volto ad assicurare alle farmacie la ristrutturazione dei debiti bancari a breve e medio termine, mediante sostituzione di [OSCURATO:SOCIETA] al ceto bancario) fosse autonomo dalla “Convenzione sulle condizioni generali per le operazioni con i farmacisti” sottoscritta dalle parti nel 2004 (avente ad oggetto l’anticipazione da parte di [OSCURATO:SOCIETA] dei rimborsi dovuti alla Fusco dal SSN, da restituirsi mediante mandato all’incasso conferito dalla farmacista alla società) e, per altro verso, che l’attrice non avesse assolto al proprio onere di provare i fatti dedotti, giacché non si rinveniva «in atti alcun elemento atto a dimostrare il perfezionamento del richiamato contratto di finanziamento ma soprattutto non e[ra] data prova della effettiva traditio della effettiva quantità della somma denaro né dell'esatta quantificazione di quella pretesa in restit uzione » ; ha escluso, in particolare, che tale prova potesse essere desunta dai documenti prodotti, in quanto atti provenienti dalla stessa parte attrice, o potesse essere ricavata dalle deposizioni dei testi escussi (che avevano parlato «di documenti ed atti conosciuti per relationem, mai depositati e pertanto sottratti alla valutazione del Collegio»); ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:SOCIETA]., affidandosi a due articolati motivi; l’intimata non ha svolto attività difensiva; il ricors o è stat o avviat o alla trattazione in adu nanza camerale , ex art. 380-bis.1 c.p.c..Consideratoche: con il primo motivo , la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione «del combinato disposto degli artt. 1813 e 1376 c.c.», per erronea qualificazione del fatto e v izio di sussunzione, nonché dell’art. 116 c.p.c., per «omessa valutazione delle risultanze istruttorie» e, altresì, dell’art. 2697 c.c., sotto il profilo della «errata applicazione dei principi di riparto dell’onere probatorio»; la ricorrente ribadisce che fra la C onvenzione e il contratto “Arcobaleno 5” esisteva un collegamento negozialeed evidenzia che il finanziamento non costituiva un mutuo ordinario bensì un mutuo di scopo, integrando pertanto un contratto consensuale anziché reale ; da ciò fa conseguire, sul piano del riparto dell’onere probatorio, che [OSCURATO:SOCIETA] era onerata esclusivamente di provare l'esistenza del titolo da cui originava la pretesa creditoria e di allegare l'inadempimento della Fusco, senza necessità di provare anche l'avvenuta erogazione della somma di denaro; col secondo motivo, la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., per «omessa pronuncia» e quella dell’art. 115 c.p.c. per «omessa applicazione del principio di non contestazione»; trascritto integralmente l’ultimo motivo del proprio atto di appello, [OSCURATO:SOCIETA] lamenta che la Corte territoriale ha del tutto omesso di pronunciarsi sulla censura ivi proposta, con cui era stata dedotta la violazione del principio di non contestazione, sull’assunto che la Fusco si era limitata a sollevare eccezioni preliminari «senza mai contestare, in alcuno degli atti difensivi del giudizio, né la debenza delle somme pretese né l’ammontare delle stesse»; sotto altro profilo, sostiene che la Corte avrebbe comunque dovuto applicare autonomamente l’art. 115 c.p.c. per dichiarare provati tutti i fatti non contestati;è fondata ed assorbente la prima censura svolta col secondo motivo, ossia quella concernente l’omessa pronuncia sul motivo di appello relativo alla violazione del principio di non contestazione; invero, la Corte di Appello non si occupa affatto della questione della non contestazione e, d’altra parte, una tale questione non può ritenersi implicitamente superata o assorbita dalla ritenuta inidoneità delle prove documentali e per testi, che nulla dice sulla possibilità di ritenere comunque provata l’erogazione del finanziamento sulla base della sua non contestazione specifica da parte della Fusco; si tratta di un profilocentrale, dato che, se la prova dell’avvenuto finanziamento risultasse fornita dalla mancata contestazione, risulterebbe fondato l’assunto diCredifarma di avere assolto il proprio onere probatorio, con la conseguenza la Fusco sarebbe tenuta a provare di avere restituito l’intero finanziamento; ricorre pertanto la denunciata omissione di pronuncia su un motivo di appello; proprio perché il tema su cui è stata omessa la pronuncia è condizionante rispetto agli altri profili (segnatamente, a quello dell’osservanza dei criteri di riparto dell’onere probatorio ) , il primo motivo e l’ulteriore censura svolta col secondo motivo risultano assorbiti; la sentenza va dunque cassata con rinvio alla Corte territoriale, che, in diversa composizione, provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo, per quanto di ragione, cassa e rinvia, anche per le s