Cassazione n. 35871/2023

la seguente ordinanza sul ricorso iscritto al n. 6285/2016R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , rappresentat a e difes a d a ll’a vvocat o [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, via C eresio n. 24, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura specialea margine de l ricorso ; –ricorrente – contro Agenzia delle entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Campanian. 164/52/ 20 1 2, depositata il 5. 10 .201 2 . Udita la relazione svoltadal [OSCURATO:PERSONA] nella camera di consiglio del 27 settembre 20 2 3 e, previa riconvocazione, nella successiva camera di consiglio del 20 dicembre 2023. [OSCURATO:PERSONA] Oggetto: Tributi–Avviso di accertamento - C on la sentenza indicata in epigrafe, la Commissione tributaria regionale della Campania accoglieva l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza della CTP di Napoli con la quale era stato accolto il ricorso proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. avverso l’avviso di accertamento per imposte dirette ed IVA, in relazione all’anno 2005; -dalla sentenza impugnata si evince che: - la contribuente aveva presentato per l’anno 2005 la dichiarazione con studi di settore incongrui e con risultati reddituali antieconomici; il reddito dei due soci era inferiore al salario del dipendente; - l’Ufficio aveva convocato la contribuente a seguito di richiesta di istanza di accertamento con adesione, ma la stessa non si era presentata; - sussistevano, pertanto, le condizioni previste dall’articolo 39 del d.P.R. n. 600 del 1973 per procedere all’accertamento induttivo; -la società contribuente impu gnava la sentenza della CTR con ricorso per cassazione, affidato aquattro motivi ; -l’Agenzia delle Entrate resisteva con controricorso ; - i l ricorso è stato rinviato a nuovo ruolo, per acquisire i fascicoli dei gradi di merito. [OSCURATO:PERSONA] - C on i l prim o motiv o , la ricorrent e rileva in via preliminare l’ammissibilità del ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 327, comma 2, cod. proc. civ., non avendo mai ricevuto la notificazione né dell’atto di appello né della sentenza di secondo grado ed avendo avuto conoscenza dell’esistenza di detto gravame e della sentenza emessa dalla CTR solo a seguito del pignoramento della merce presente presso la sua sede da parte degli ufficiali della riscossione, avvenuto in data 5.10.2015; evidenzia che anche dall’esame del fascicolo dell’Agenzia delle Entrate, acquisito in copia presso la CTR della Campania, si evince la mancanza della notificazione dell’atto di appello al procuratore della società contribuente; - con il secondo motivo, denuncia la nullità della sentenza e/o del procedimento, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., in relazione agli artt. 101, commi 1 e 2, cod. proc. civ., 16, comma 3, 17, 20, 22 e 53 del d.lgs. n. 546 del 1992, in quanto la sentenza impugnata è stata emessa nonostante l’omessa notifica del ricorso in appello da parte dell’Agenzia delle Entrate al procuratore della società contribuente e senza il rispetto delle prescrizioni di cui all’art. 22 d.lgs. n. 546 del 1992, mentre si sarebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità dell’appello con conseguente passaggio in giudicato della decisione di primo grado; -con il terzo motivo, lamenta la violazione degli artt. 101, commi 1 e 2 cod. proc. civ., 16, comma 3, 17, 20, 22 e 53 del d.lgs. n. 546 del 1992, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., riproponendo sotto altro profilo la stessa censura indicata con il secondo motivo; - con il quarto motivo, deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 62-sexies del d.l. n. 331 del 1993, conv. con l. n. 427 del 1993, 10, comma 3-bis, della l. n. 146 del 1998, come modificato dall’art. 1, comma 409, lett. b), della l. n. 301 del 2004, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., avendo la CTR ritenuto legittimo l’accertamento, basato esclusivamente sullo scostamento dei ricavi dichiarati rispetto alle risultanze desumibili dagli studi di settore, nonostante la mancata attivazione del contraddittorio preventivo, essendosi confuso quest’ultimo con la convocazione disposta a seguito della richiesta di accertamento con adesione, che è, invece, successiva all’invio dell’avviso di accertamento;- in via preliminare occorre rilevare che quello indicato come primo motivo di ricorso è, in realtà, una mera argomentazione difensiva, volta a dimostrare la tempestività del ricorso per cassazione; -nella specie è pacifico che il ricorso per cassazione è stato proposto con la spedizione dell’atto in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], oltre il termine semestrale cd. lungo, dato che la sentenza di appello è stata depositata in data 5.10.2012; - occorre evidenziare , tuttavia, che l’art. 327, comma 2, cod. proc. civ. e, per il processo tributario, l’art. 38, comma 3, del d.lgs. n. 546 del 1992 escludono l’applicabilità di detto termine, quando la parte non costituita dimostri di non avere avuto conoscenza del processo per nullità della notificazione del ricorso o (se si tratti del processo tributario) della comunicazione dell’avviso di fissazione d’udienza; - la ricorrente sostiene di non avere mai ricevuto la notificazione n é dell’atto di appello né della sentenza di secondo grado e di avere avuto conoscenza del procedimento di appello solo in data 5.10.2015, a seguito del pignoramento della merce presente presso la sua sede da parte degli ufficiali della riscossione; - l’Agenzia controricorrente , invece, afferma che l’appello era stato notificato alla contribuente in data 1.03.2012, ma nel fascicolo d’ufficio relativo al giudizio di appello risulta presente solo l’atto di appello proposto dall’Agenzia delle entrate, con la relativa nota di deposito presso la CTR, e un elenco dei pieghi raccomandati e assicurati trasmessi all’agente postale, con l’attestazione del timbro postale datato 5.03.2012, mancando la prova della ricezione di detto atto da parte del destinatario; - ciò posto, per quanto riguarda la verifica della tempestività del ricorso per cassazione, proposto ai sensi dell’art. 327, comma 2, cod. proc. civ., va evidenziato che , secondo l’indirizzo tradizionale seguito da questa Corte, in tema di contenzioso tributario, per stabilire, ai sensi dell'art. 38 del d.lgs. n. 546 del 1992, se sia ammissibile l'impugnazione tardivamente proposta, sul presupposto che l'impugnante non abbia avuto conoscenza del processo a causa di un vizio della notificazione dell'atto introduttivo, occorre distinguere due ipotesi: se la notificazione è inesistente, la mancata conoscenza della pendenza della lite da parte del destinatario si presume "iuris tantum", ed è onere dell'altra parte dimostrare che l'impugnante ha avuto comunque contezza del processo; se invece la notificazione è nulla, si presume "iuris tantum" la conoscenza della pendenza del processo da parte dell'impugnante, e dovrà essere quest'ultimo a provare che la nullità gli ha impedito la materiale conoscenza dell'atto (ex multis, Cass. n. 2817 del 5/02/2009; n. 1308 del 10/01/2018; n. 21/02/2023, n. 5366); - nell'ipotesi d i inesistenza della notifica dell'atto di appello, dunque, deve presumersi la mancata conoscenza del processo da parte del convenuto rimasto contumace, con conseguente onere della prova contraria a carico dell'appellante, in difetto della quale è nulla la sentenza pronunciata, che, se proposto ricorso per cassazione, va cassata senza rinvio, in quanto l'appello avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile (Cass. n. 20672 del 14/10/2015); - recentemente è stato precisato che, a i fini dell'ammissibilità dell'impugnazione tardiva del cd. contumace involontario, ai sensi dell'art. 327, comma 2, c.p.c., quest'ultimo ha l'onere di allegare e dimostrare - oltre alla causa della nullità della notificazione dell'atto introduttivo del giudizio - di non aver avuto conoscenza del processo in conseguenza di quel vizio, salvo che nell'ipotesi di notificazione invalidamente eseguita con consegna in un luogo o a una persona privi di alcun collegamento col destinatario, la quale, escludendo la presunzione iuris tantum di conoscenza del processo da parte dell'impugnante, fa gravare sulla controparte l'onere di provare che vi sia stata ugualmente la predetta consapevolezza (Cass. 28425 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]); - con quest’ultima decisione si è voluto chiarire che , a seguito dell’arresto del 2016 (n.14916) delle Sezioni Unite di questa Corte, la presunzione di mancanza conoscenza del processo (superabile con la prova contraria)si ha anche nell’ipotesi in cui la notificazione dell’atto introduttivo sia stata invalidamente eseguita in luogo o con consegna a persona che non ha alcun collegamento con il destinatario; - secondo l’orientamento ormai consolidato d i questa Corte , infatti, l'inesistenza della notificazione del ricorso per cassazione (il principio vale, ovviamente, anche per la notificazione dell’atto di appello) è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell'atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un'attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. Tali elementi consistono: a) nell'attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall'ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, "ex lege", eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l'atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa (Cass. Sez. U. n. 14916 del 20/07/2016; Cass. n. 1308 del 19/01/2018; Cass. n. 20840 del 21/07/2021; Cass. n. 26511 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]; Cass. n. 31085 del 20/10/2022); - solo la presenza di entrambi i requisiti, che possono essere definiti strutturali (l’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, e la successiva consegna dell’atto, intesa come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall'ordinamento), permette di ritenere sussistente un’attività di notificazione, nel senso che si è in presenza di elementi sufficienti a integrare la fattispecie legale minima della notificazione, rendendo qualificabile l'attività svolta come atto appartenente al tipo previsto dalla legge (Cass. Sez. U. n. 14916/2016 cit.); - orbene, nel caso in esame manca del tutto la prova del perfezionamento del procedimento notificatorio, sicchè la notificazione dell’atto di appello deve considerarsi inesistente, trattandosi di una ipotesi di omessa notifica; - alla luce dei richiamati principi sono da considerare, pertanto, fondati i primi due motivi di ricorso (così riqualificati dal Collegio il secondo e il terzo motivo di ricorso), non avendo l’Agenzia dimostrato l’avvenuta consegna dell’atto al destinatario, mediante il deposito dell’avviso di ricevimento o secondo una qualunque delle forme, anche “virtuali” (quali il deposito dell’atto nelle forme per legge equiparate alla consegna), previste dalla legge; - pur ammettendo che l’atto di appello sia stato trasmesso all’Ufficio postale per la sua consegna al destinatario, non risulta alcuna attività successiva, tale da configurare il raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento, mancando, quindi, uno dei requisiti essenziali per rendere qualificabile l’atto come notificazione; - poiché la notificazione dell’atto di appello è stata omessa e risulta, per le ragioni prima illustrate, inesistente, spettava all’Agenzia dimostrare che l'impugnante aveva avuto contezza del processo prima del pignoramento, al fine di ritenere inapplicabile l’art. 327, comma 2, cod. proc. civ. e fare dichiarare inammissibile il ricorso per cassazione(cfr. Cass. n. 2325 del 2/02/2021); -l’Agenzia controricorrente si è limitata a dedurre che la contribuente era comunque a conoscenza della sentenza della CTR anteriormente al pignoramento, in quanto le erano state notificate diverse cartelle esattoriali fin dal 4.09.2013, tutte emesse a seguito del passaggio in giudicato della sentenza della CTR oggetto del presente ricorso per cassazione; di conseguenza, la predetta società avrebbe dovuto, almeno dopo la notificazione della prima cartella, eccepire la mancata notificazione dell’atto di appello e impugnare le predette cartelle, con la conseguenza che il ricorso per cassazione doveva ritenersi tardivamente proposto; - tra la documentazione allegata al controricorso e quella rinvenuta nel fascicolo del grado di appello, tuttavia, risultano presenti solo alcuni tabulati, estratti dal sistema informatico, che non dimostrano la effettiva consegna delle cartelle esattorialial destinatario; -l’Ufficio non ha fornito , dunque, la prova della pregressa conoscenza da parte della contribuente dell’esistenza del giudizio di appello; - ne deriva che il ricorso per cassazione risulta tempestivo, avuto riguardo alla data del primo atto (5.10.2015) dal quale la contribuente ha avuto conoscenza del processo di appello; - a fronte dell’omessa notificazione dell’atto di appello , la CTR avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità del l’impugnazione proposta dall’Agenzia delle entrate; - di conseguenza, l’impugnata sentenza deve essere cassata senza rinvio, in quanto l’inammissibilità dell’appello ha reso definitiva la sentenza di primo grado;- l’accoglimento dei primi due motivi (come rinumerati dal collegio) assorbe l’esame del terzo; - vista la complessità e la particolarità della fattispecie, le spese del giudizio di appello e quelle del presente giudizio di legittimità vanno integralmente compensate. P.Q.M. Accoglie i primi due motivi di ricorsonei termini di cui in motivazione, assorbito il terzo ; cassa senza rinvio l’impugnata sentenza e compensa i