Cassazione n. 03368/2022

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 27511-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in proprio e quale mandataria dell'A.T.I. con il [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] (oggi [OSCURATO:PERSONA]), in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 18, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 101, presso lo [OSCURATO:PERSONA] E PARTNERS, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrenti - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.; - intimati - avverso la sentenza n. 474/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 21/01/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/12/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte dell'Avvocato [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione vogliano dichiarare inammissibile il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. indisse una procedura aperta di gara in 18 lotti geografici, ai sensi del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per l'affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso alle amministrazioni sanitarie, suddiviso in 16 lotti geografici. Alla procedura presero parte, tra le altre, il raggruppamento temporaneo di impresa [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:SOCIETA]., che si classificarono, in relazione al lotto n. 10, rispettivamente al primo e al secondo posto della graduatoria provvisoria. L'offerta del R.T.I. Ric. 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -2- Romeo risultò, peraltro, anomala, per cui venne sottoposta a verifica all'esito della quale la stazione appaltante giudicò l'offerta congrua, procedendo all'aggiudicazione definitiva. Avverso il provvedimento di aggiudicazione propose ricorso la società Siram e il TAR per il Lazio, con sentenza del 12 febbraio 2018, accolse il ricorso, annullando il provvedimento impugnato. Nel frattempo, la società [OSCURATO:SOCIETA] venne a conoscenza dell'esistenza di indagini penali che vedevano coinvolti un suo dirigente, tale [OSCURATO:PERSONA], e l'avv. [OSCURATO:PERSONA], socio di minoranza della società [OSCURATO:PERSONA], a seguito delle quali il Gasparri patteggiò la pena di un anno e otto mesi di reclusione per il reato di corruzione. La società [OSCURATO:PERSONA] venne perciò attinta dalla misura interdittiva di cui all'art. 45 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, mentre il Prefetto di Roma dispose, a carico della medesima, le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio previste dall'art. 32, comma 8, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114. Con provvedimento del 6 marzo 2018 la [OSCURATO:SOCIETA]. dispose l'esclusione dalla procedura di gara del R.T.I. facente capo alla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera f) , del d.lgs. n. 163 del 2005, ne diede avviso all'ANAC e provvide all'escussione delle cauzioni provvisorie rilasciate. Contro il provvedimento di esclusione la Romeo gestioni propose ricorso al TAR del Lazio, che lo respinse con sentenza 28 gennaio 2019. 2. Avverso tale sentenza ha proposto appello la società esclusa e il Consiglio di Stato, con sentenza del 21 gennaio 2020, ha rigettato il gravame e ha condannato l'appellante al pagamento delle spese di lite. Ric. 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -3- 2.1. Ai fini che interessano in questa sede, il Consiglio di Stato ha innanzitutto osservato che l'esclusione disposta ai sensi della lettera t) del citato art. 38 «si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione fin dal momento genetico», per cui il relativo provvedimento è motivato in modo sufficiente ove dia conto della grave negligenza o malafede del concorrente, tale da far venire meno la fiducia nei confronti dello stesso. Detta norma, posta in attuazione dell'art. 45, par. 2, lettera d), della direttiva 2004/18/CE, consente di escludere il concorrente che abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte dell'amministrazione aggiudicatrice. La nozione di grave errore professionale contenuta nella norma europea è stata tradotta con maggiore precisione dalla legge nazionale, ove si fa riferimento alle nozioni di grave negligenza e mala fede; per cui, ha osservato il giudice amministrativo, i concetti ora ricordati implicano la necessità di un apprezzamento di moralità professionale e integrità ai fini dell'accesso al mercato concorrenziale. Come la Corte di giustizia UE ha già affermato, inoltre, anche una decisione giurisdizionale non definitiva può fornire all'amministrazione una prova idonea, posto che assumono rilievo tutte quelle condotte che, in fase di gara, sono ispirate dal tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante. E in tale contesto è evidente che la situazione di un'impresa offerente il cui amministratore ha commesso un reato incide sulla moralità ed affidabilità dell'impresa stessa. Né poteva sostenersi, secondo il Consiglio di Stato, che la società [OSCURATO:SOCIETA] non avesse motivato in modo adeguato il provvedimento di esclusione, dato che all'amministrazione non compete «un autonomo e approfondito accertamento (...) delle circostanze emerse in sede penale» essendo invece sufficiente che l'amministrazione dia conto dell'idoneità della fonte, che verifichi la pertinenza dei fatti ai fini dell'attitudine a riflettere la negligenza o Ric. 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -4- mala fede del contraente, che ne accerti la rilevanza e traduca il tutto nella motivazione esplicativa; elementi, questi, esistenti nel caso specifico. 2.2. Il Consiglio di Stato ha anche rilevato che alla base del provvedimento di esclusione erano stati posti «i gravi fatti riguardanti il dipendente arch. Gasparri e l'avv. [OSCURATO:PERSONA], dominus della [OSCURATO:PERSONA], emersi dalla conoscenza degli atti del procedimento penale». [OSCURATO:PERSONA] aveva infatti confessato e patteggiato la pena; e dall'ordinanza interdittiva emessa ai sensi dell'art. 45 del d.lgs. n. 231 del 2001 emergeva che l'avv. [OSCURATO:PERSONA] aveva corrisposto al Gasparri somme di denaro a fronte di comunicazioni riservate relative ad iniziative assunte dalla società [OSCURATO:SOCIETA]. Nessuna importanza poteva avere, secondo il giudice amministrativo, il fatto che le condotte di reato contestate al R.T.I. non fossero state accertate con sentenza definitiva, posto che i fatti oggetto di accusa in sede penale «concretavano autonomamente la fattispecie dell'errore professionale». D'altra parte, la formula prevista dall'art. 38, comma 1, lettera cit. è molto ampia e il Consiglio di Stato l'ha ritenuta comprensiva di qualsiasi comportamento scorretto, anche non coperto dal giudicato, tale comunque da incidere sulla credibilità professionale dell'operatore. A differenza delle ipotesi di cui alle lettere b), c) ed m- ter) del medesimo art. 38, aventi ad oggetto fatti di natura personale, trattandosi di reati, la fattispecie esclusiva di cui alla lettera n riconosce rilevanza alla «condotta del concorrente latamente inteso»; e l'avv. [OSCURATO:PERSONA], benché socio di minoranza, era proprietario del 97,89 per cento del capitale sociale della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., la quale era a sua volta socio di maggioranza della [OSCURATO:PERSONA]. L'avv. [OSCURATO:PERSONA], quindi, aveva agito come amministratore di fatto del gruppo, per cui gli obblighi di correttezza e fedeltà oggetto della previsione della citata lettera t) devono considerarsi rivolti anche nei Ric. 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -5- confronti di chi, attraverso il gioco di partecipazioni societarie, detenga comunque il controllo indiretto di un gruppo. Alla luce del complesso di tutte queste argomentazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto di accogliere l'interpretazione della normativa interna nei termini ora indicati, senza che vi fosse necessità di rimettere alcuna questione di interpretazione alla Corte di giustizia dell'Unione europea. 3. Contro la sentenza del Consiglio di Stato propone ricorso la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. con atto affidato a tre motivi. Resistono con due separati controricorsi la [OSCURATO:SOCIETA]. e la [OSCURATO:SOCIETA]. La società ricorrente e la [OSCURATO:SOCIETA]. hanno depositato memorie. Il Procuratore generale presso questa Corte ha rassegnato conclusioni per iscritto, chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile. [OSCURATO:PERSONA] 1. In via preliminare il Collegio rileva che la società [OSCURATO:SOCIETA] e la società Siram hanno eccepito nel controricorso la tardività del ricorso, siccome proposto oltre il termine breve di sessanta giorni decorrente, nella specie, dal 16 giugno 2020, data nella quale la società Romeo ha proposto revocazione, davanti al Consiglio di Stato, nei confronti della medesima sentenza impugnata in questa sede. 2. Osservano le Sezioni Unite che l'eccezione è fondata. 2.1. Giova innanzitutto premettere che la circostanza dell'avvenuta presentazione del ricorso per revocazione da parte della società Romeo costituisce un dato pacifico, posto che è la stessa ricorrente a darne notizia. Quest'ultima, infatti, ha fatto precedere l'illustrazione dei motivi di ricorso da una premessa nella quale ha rilevato di aver ritenuto opportuno, in un primo tempo, proporre la sola impugnazione per revocazione davanti al Consiglio di Stato e di Ric. 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -6- essersi poi determinata a proporre anche l'odierno ricorso per cassazione a seguito della pubblicazione dell'ordinanza 18 settembre 2020, n. 19598, di queste Sezioni Unite; ordinanza che, secondo la società Romeo, costituirebbe un caso di overruling, tale da giustificare la rimessione in termini, che la ricorrente contestualmente richiede. 2.2. In simile ricostruzione potrebbe per implicito già ritenersi che la ricorrente dia per pacifica la tardività del ricorso, riguardo alla quale è però necessario compiere le precisazioni che seguono. Queste Sezioni Unite hanno chiarito che la notificazione del ricorso per la revocazione di una sentenza del Consiglio di Stato equivale (sia per la parte notificante che per la parte destinataria) alla notificazione della sentenza stessa ai fini della decorrenza del termine breve per proporre ricorso per cassazione, onde la tempestività del successivo ricorso per cassazione, ai sensi degli artt. 360, primo comma, n. 1), e 362 cod. proc. civ., va accertata non soltanto con riguardo al termine di sei mesi dalla pubblicazione della pronuncia impugnata ma anche con riferimento a quello di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso per revocazione. (ordinanza 9 dicembre 2019, n. 32114). A questa giurisprudenza la pronuncia odierna intende dare continuità. Dagli atti a disposizione della Corte risulta che la sentenza del Consiglio di Stato è stata depositata il 21 gennaio 2020, mentre l'odierno ricorso è stato notificato il 23 ottobre 2020; esso, dunque, sarebbe tempestivo rispetto al termine lungo di sei mesi, in considerazione delle sospensioni disposte dalla nota normativa in materia di pandemia da COVID-19. Sennonché la società [OSCURATO:SOCIETA] ha osservato nel controricorso, come si è detto, che avverso la medesima sentenza qui impugnata è stato proposto ricorso per revocazione, da parte della Romeo, in data Ric, 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -7- 16 giugno 2020. La società Romeo non ha indicato, nel ricorso, la data nella quale ha proposto il ricorso per revocazione; ma dalla documentazione acquisita da questa Corte tramite il Consiglio di Stato risulta che il ricorso per revocazione è stato depositato presso il Giudice amministrativo in data 17 giugno 2020, data in tutto compatibile con quella indicata nel controricorso. Consegue da tale ricostruzione che l'odierno ricorso è tardivo, in quanto notificato ben oltre il termine di sessanta giorni decorrente dalla data di proposizione del ricorso per revocazione (16 giugno 2020). 2.3. Per tentare di evitare la pronuncia di inammissibilità, la società Romeo sollecita, come si è detto„ la rimessione in termini alla luce della suindicata ordinanza di queste Sezioni Unite, invocando l'istituto de I I 'overruling. Ritiene il Collegio che tale richiamo sia del tutto fuor di luogo. Queste Sezioni Unite sono tornate sull'argomento in questione con la sentenza 12 febbraio 2019, n. 4135, la quale è in continuità con la precedente sentenza 11 luglio 2011, n. 15144. La sentenza n. 4135 ha chiarito che di prospective overruling si può parlare se ricorrono le condizioni ivi indicate, e cioè 1) che si tratti di un mutamento della giurisprudenza su norme regolatrici del processo; 2) che sia un mutamento imprevedibile o inatteso, non configurabile perciò in presenza di persistenti contrasti interpretativi; 3) che il mutamento sia causa di un effetto preclusivo nei confronti della parte (sopravvenuta inammissibiiità, improcedibilità, ovvero maturarsi di decadenze o preclusioni), in conseguenza della diversità delle forme e dei termini da osservare sulla base dell'orientamento sopravvenuto alla proposizione del ricorso. Non a caso, infatti, detta sentenza ha anche affermato che allla logica della prospective overruling «è estranea l'ipotesi in cui il nuovo indirizzo Ric. 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -8- giurisprudenziale sia ampliativo di facoltà e poteri processuali e sia la parte ad invocarlo perché più favorevole nei suoi confronti». Nel caso oggi in esame non sussistono le condizioni ora richiamate. Ed infatti il problema dei limiti entro i quali si può o meno proporre ricorso per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato - specificamente in ordine ai rapporti col diritto dell'Unione europea - è un problema dibattuto da tempo all'interno della stessa Corte, ove si sono verificate anche alcune divergenze interpretative. Ne consegue che l'ordinanza n. 19598 del 2020 non può essere considerata alla stregua di un imprevedibile mutamento di giurisprudenza, ma, semmai, soltanto come una richiesta alla Corte di giustizia di un'interpretazione diversa che potrebbe condurre ad un mutamento di giurisprudenza. Mutamento che, comunque, sarebbe ampliativo dei poteri della parte, e non restrittivo, per cui è chiaramente improprio ogni richiamo all'istituto dell'overruling. L'odierna parte ricorrente, in altri termini, ben avrebbe potuto e dovuto proporre tempestivamente il ricorso per cassazione avverso la medesima sentenza già impugnata in sede di revocazione, nel rispetto del relativo termine breve; e non può invocare in questa sede, come motivo per sollecitare la rimessione in termini, la suindicata ordinanza di queste Sezioni Unite. È appena il caso di osservare, infine, che la stessa Corte di giustizia UE, nella recentissima sentenza del 6 ottobre 2021 (causa C- 561/19), ha previsto che il giudice di ultima istanza può astenersi dal rimettere alla Corte la questione pregiudiziale per motivi di irricevibilità inerenti al procedimento innanzi a tale giudice (punto 61). Questo argomento rende inammissibile anche la richiesta di rimessione che la società ricorrente sollecita da parte di questa Corte. 3. Il ricorso, pertanto, è dichiarato inammissibile. Ric. 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -9- A tale esito segue la condanna della società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate ai sensi del d.m. 10 marzo 2014, n. 55. Sussistono inoltre le condizioni di cui all'art. 13, comma 1- quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, per il versamento, da parte della società ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello versato per il ricorso, se dovuto. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in complessivi euro 15.200 per ciascun controricorso, di cui euro 200 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge, nonché spese prenotate a debito quanto al controricorso della società Con sip. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dà atto della sussistenza delle condizioni per il versamento, da parte della società ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello versato