Cassazione n. 39194/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]; avverso la sentenza del 09/06/2022 della corte di appello di Bari; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA] ; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dr. [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente alla causa di non punibilità e alla sospensione condizionale della pena. Lette le conclusioni del difensore dell'imputato aw.to [OSCURATO:PERSONA] che ha insistito per l'accoglimento del ricorso, l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata con dichiarazione di intervenuta estinzione per prescrizione del reato, in subordine l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata con assoluzione dell'imputato ex art. 131 bis cod. pen. oppure l'annullamento con rinvio o ancora, in via ulteriormente subordinatail'annullamento senza rinvio cori applicazione della sospensione condizionale della pena e ancora l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 9 giugno 2022 la corte di appello di Bari confermava la sentenza del tribunale di Foggia del 10 giugno 2021 con la quale [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato in relazione al reato di cui all'art. 4 comma 4 bis della Legge 401/89. 2. Avverso tale ordinanza [OSCURATO:PERSONA], mediante il proprio difensore, ha proposto ricorso, deducendo tre motivi di impugnazione. 3. Deduce con il primo vizi di violazione di legge e di motivazione in relazione alla mancata assoluzione ai sensi dell'art. 131 bis cod. pen. sebbene l'imputato non fosse stato mai condannato con sentenza irrevocabile per reati legati all'esercizio del gioco e delle scommesse 4. Con il secondo motivo deduce il vizio di mancanza di motivazione e la mancata assunzione di prova decisiva in relazione alla richiesta sospensione condizionale della pena. Si osserva come nel giudizio di appello cartolare svoltosi in ordine al presente procedimento la difesa in sede di conclusioni aveva chiesto in via preliminare l'acquisizione al fascicolo dibattimentale cli documentazione allegata all'atto di appello e relativa ad istanza di incidente di esecuzione conclusasi con decisione di revoca, per sopravvenuta abolitio criminis, di un decreto penale di condanna inerente il reato, a carico dell'imputato, di cui all'art. 2 comma 1 bis del D.L. 463/1983 convertito dalla L. 638 dell'11.[OSCURATO:DATA_NASCITA]. Sul punto tuttavia la sentenza impugnata si sarebbe limitata a fare riferimento alla richiesta di sospensione condizionale della pena respingendola. L'acquisizione della citata documentazione avrebbe permesso alla Corte di concedere la sospensione condizionale della pena in assenza di precedenti specifici o comunque di reato ostativi al richiesto beneficio. 5. Con riguardo al terzo motivo, deduce il vizio di violazione di legge atteso che alla luce di quanto rappresentato con il precedente motivo emergerebbe la violazione dell'art. 163 e 166 cod. pen. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con riguardo al primo motivo si osserva innanzitutto la sussistenza come emergente dal certificato penale allegato, della intervenuta assoluzione del ricorrente ai sensi dell'art. 131 bis cod. pen. in relazione al reato di cui all'art. 4 comma 4 bis della L. 401/89. Va in proposito allora ricordato che ai fini del presupposto ostativo alla configurabilità della causa di non punibilità prevista dall'art. 131 bis cod. pen., il comportamento è abituale quando l'autore, anche successivamente al reato per cui si procede, ha commesso almeno due illeciti, oltre quello preso in esame. (In motivazione, la Corte ha chiarito che, ai fini della valutazione del presupposto indicato, il giudice può fare riferimento non solo alle condanne irrevocabili ed agli illeciti sottoposti alla sua cognizione - nel caso in cui il procedimento riguardi distinti reati della stessa indole, anche se tenui- ma anche ai reati in precedenza ritenuti non punibili - come nel caso di specie - ex art. 131 bis cod. pen.). (Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016 Ud. (dep. 06/04/2016 ) Rv. 266591 - 01). Deve quindi osservarsi alla luce dei suindicati dati, che pur in presenza di una intervenuta assoluzione ex art. 131 bis c.p. per reato analogo a quello per cui si procede - come emerge dal certificato penale - , non è possibile configurare in presenza di un solo altro reato, la fattispecie ostativa dell'abitualità. Come invece sostenuto in sentenza, per cui il motivo non è manifestamente infondato e impone a questa Corte, conseguentemente, di rilevare d'ufficio la intervenuta prescrizione del reato. Tale rilievo vale a rendere ultroneo l'esame delle restanti censure, giacché l'orientamento assolutamente prevalente di questa Corte, che questo collegio condivide, è nel senso che in Cassazione non è consentito il controllo della motivazione della sentenza impugnata allorché sussista una causa estintiva del reato e ciò, sia quando detta causa sia sopraggiunta nelle more del giudizio di Cassazione, sia quando sia stata dichiarata con lo stesso provvedimento contro il quale è stato proposto il gravame. Infatti, ritenere rilevabili in sede di legittimità i vizi di motivazione della sentenza, in presenza di una causa di estinzione del reato , tanto più se si tratta di prescrizione come nel caso in esame, avrebbe come conseguenza, da un lato, che il rinvio determinerebbe comunque per il giudice l'obbligo di dichiarare immediatamente la prescrizione, dall'altro, il rinvio sarebbe incompatibile con l'obbligo dell'immediata declaratoria di proscioglimento (Sez. 2^, n. 32577 del 27/0.4/2010, Preti, Rv. 247973). Né emergono in modo assolutamente non contestabile, come richiesto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 35490 del 28/05/2009, Tettamanti, circostanze idonee ad escludere l'esistenza dei fatti, la commissione da parte dell'imputato e la relativa rilevanza penale, per pronunciare la sentenza di assoluzione a norma dell'art. 129 comma 2 cod. proc. pen.2. Sulla base delle considerazioni che precedono, la Corte ritiene pertanto che la sentenza impugnata debba essere annullata senza rinvio perché il reato è estinto per prescrizione. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il r