Cassazione n. 36820/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 28/09/2022 della CORTE APPELLO di PALERMOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; sentita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto del ricorso; lette le conclusioni del difensore, che si è riportato al ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza impugnata, la Corte di appello di Palermo ha confermato la sentenza con la quale il Tribunale della stessa città aveva condannato [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] alla pena di giustizia per due episodi di furto aggravato, l'uno consumato e l'altro tentato, commessi il 17 marzo 2012 ai danni di due distinti esercizi commerciali. 2. Ha proposto ricorso per cassazione il solo imputato [OSCURATO:PERSONA], articolando quattro motivi che vengono di seguito enunciati nei limiti previsti dall'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Con il primo motivo deduce violazione di legge processuale: si sarebbe verificata una nullità assoluta per omessa citazione dell'imputato. La Corte di appello avrebbe errato nel respingere il motivo di appello con il quale si chiedeva la declaratoria di nullità della sentenza di primo grado per avere il Tribunale proceduto in assenza nonostante la mancanza di consapevolezza del processo da parte dell'imputato, nei cui confronti le notificazioni di tutti gli atti processuali rilevanti erano avvenute ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. nelle mani del difensore di ufficio, sul presupposto dell'inidoneità del domicilio dichiarato in sede di prima identificazione ed in assenza di qualsivoglia indice positivo a sostegno della conoscenza, da parte del [OSCURATO:PERSONA], del processo a suo carico. 2.2. Con il secondo motivo deduce vizio di motivazione con riferimento all'affermazione di responsabilità. 2.3. Con il terzo motivo deduce violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento alle aggravanti contestate (violenza sulle cose ed esposizione alla pubblica fede): non vi sarebbe prova dell'asportazione della placca antitaccheggio da parte dell'imputato; gli esercizi commerciali in questione sarebbero stati sottoposti a vigilanza continua. 2.4. Con l'ultimo motivo deduce violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento al mancato riconoscimento della circostanza attenuante di cui all'art. 62 n. 4 cod. pen. nonostante l'irrisorio valore dei beni sottratti. 3. I ricorsi sono stati trattati, senza intervento delle parti, nelle forme di cui all'art. 23, comma 8, legge n. 176 del 2020 e successive modifiche. Il Procuratore generale ha concluso per iscritto chiedendo il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] del ricorrente ha depositato tempestiva memoria di replica.[OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo di ricorso è fondato ed ha carattere assorbente. 1. Con il primo motivo di appello, la difesa dell'imputato aveva chiesto dichiararsi la nullità della sentenza di primo grado, ai sensi dell'art. 604, comma 5-bis cod. proc. pen., sul presupposto della mancata incolpevole conoscenza del processo da parte del proprio assistito. Questi, infatti, aveva siglato un verbale di dichiarazione di domicilio, presso quella che era all'epoca la sua abitazione, in sede di indagini preliminari; non aveva poi ricevuto a mani proprie alcuna notifica di atti processuali; era stato difeso d'ufficio, da un difensore che non aveva avuto effettivo contatto con lui; lo stesso era risultato irreperibile all'indirizzo dichiarato, sin dal 23 aprile 2015, come da certificato di residenza storico. La Corte di appello ha superato le obiezioni ritenendo che «il processo si è celebrato in assenza dell'imputato regolarmente citato a giudizio, in quanto, nell'immediatezza dell'accertamento del reato, in sede di redazione del verbale d'identificazione d'iniziativa della polizia giudiziaria, l'imputato dichiarava il suo domicilio per le notificazioni, riservandosi di nominare successivamente il suo legale. Tali considerazioni consentono di affermare con assoluta certezza la conoscenza da parte dell'odierno imputato del processo a suo carico» (pag. 5 della sentenza impugnata). 2. E' stato affermato, proprio con riguardo ad un caso in cui la dichiarazione di assenza era stata fondata sulla circostanza dell'elezione di domicilio nella fase delle indagini preliminari (cui era seguita pure la notifica di un provvedimento di dissequestro), che «in tema di giudizio in assenza, è affetta da nullità assoluta la notifica del decreto di citazione a giudizio dell'imputato ove non si abbia certezza della conoscenza della pendenza del processo da parte sua ovvero della volontà del medesimo di sottrarsi a tale conoscenza» (Sez. 3, n. 48376 del 09/11/2022, Naouar, Rv. 284062). In ogni caso, nella fattispecie concreta in esame, la difesa dell'imputato aveva espressamente eccepito nell'atto di appello la nullità della sentenza di primo grado, in ossequio al disposto dell'art. 604, comma 5-bis, cod. proc. pen.: norma che si riferisce al caso nel quale nel primo grado di giudizio si sia proceduto in assenza dell'imputato nonostante la mancanza dei presupposti previsti dall'art. 420-bis, commi 1, 2 e 3, e che onera l'appellante di eccepire la nullità, appunto, nell'atto di appello. La questione, senz'altro tempestivamente devoluta, riguarda dunque la correttezza o meno della decisione del primo giudice di procedere in assenza.Tale decisione, come si è detto, è stata fondata sull'esistenza di uno degli indici rivelatori della conoscenza effettiva del processo, previsti dall'art. 420-bis, comma 1, cod. proc. pen. nel testo - vigente all'epoca del giudizio di primo e secondo grado - anteriore alle modifiche introdotte dal d. Igs. 10 ottobre 2022, n. 150: precisamente, dall'avere l'imputato dichiarato domicilio. 3. Come è noto, le Sezioni Unite sono intervenute sul tema dell'idoneità della sola elezione di domicilio presso il difensore di ufficio a costituire indice sufficiente ai fini della possibilità di procedere in assenza e, nel regime anteriore all'introduzione dell'art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen. ad opera della legge 23 giugno 2017, n. 103, hanno affermato che «ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa (Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. 279420). Del resto, l'approdo delle Sezioni Unite è coerente rispetto all'esigenza di garanzia della conoscenza effettiva del processo, fatta propria da tempo dalla giurisprudenza della Corte EDU (in particolare„ sentenze Somogyi c. Italia del 18 maggio 2004 e Sejdovic c. Italia del 10 novembre 2004, ma anche Corte EDU, Huzuneanu c. Italia, del 1 settembre 2016). L'affermazione sopra riportata riguarda, come si è detto, l'elezione di domicilio presso il difensore di ufficio, mentre nel caso in esame l'imputato dichiarò domicilio in un diverso luogo, e cioè presso la residenza del tempo: ciò, però, è avvenuto nella fase delle indagini, prima che qualsivogha accusa gli fosse compiutamente notificata; in ogni caso, egli è stato sempre difeso di ufficio e non è mai comparso. E' allora il caso di ricordare come l'effettiva conoscenza del processo debba essere riferita all'accusa contenuta in un provvedimento formale di vocatio in iudicium (Sez. U, n. 28912 del 28/2/2019, Innaro, Rv. 275716) e come «la disposizione [di cui all'art. 420-bis cod. proc. pen.], per la difesa dai "finti inconsapevoli", valorizzi, quale unica ipotesi in cui possa procedersi pur se la parte ignori la vocatio in ius, la volontaria sottrazione "alla conoscenza del procedimento o di atti del procedimento". Evidentemente, si deve trattare di condotte positive, rispetto alle quali si rende necessario un accertamento in fatto, anche quanto al coefficiente psicologico della condotta. L'art. 420-bis cod. proc. pen. non "tipizza" e non consente di tipizzare alcuna condotta particolare che possa ritenersi tale; quindi non possono farsi rientrare automaticamente in tale ambito le situazioni comuni quali la irreperibilità, il domicilio eletto etc. Certamente la manifesta mancanza di diligenza informativa, la indicazione di un domicilio falso, pur se apparentemente valido ed altro, potranno essere circostanze valutabili nei casi concreti, ma non possono essere di per sé determinanti, su di un piano solo astratto, per potere affermare la ricorrenza della "volontaria sottrazione": se si esaspera il concetto di "mancata diligenza" sino a trasformarla automaticamente in una conclamata volontà di evitare la conoscenza degil atti, ritenendola sufficiente per fare a meno della prova della consapevolezza della vocatio in ius per procedere in assenza, si farebbe una mera operazione di cambio nome e si tornerebbe alle vecchie presunzioni, il che ovviamente è un'operazione non consentita» (Sez. U, n. 23948 del 2020, cit., § 14). 4. Gli approdi delle Sezioni Unite sono stati oggi tradotti in norma di legge, attraverso le modifiche al testo dell'art. 420-bis cod. proc. pen. ad opera della c.d. riforma Cartabia. I primi tre commi della disposizione, in ossequio ai criteri dettati dall'art. 1, comma 7, della legge-delega (legge 27 settembre 2021, n. 134), sono stati così riscritti: «1. Se l'imputato, libero o detenuto, non è presente all'udienza, il giudice procede in sua assenza: a) quando l'imputato è stato citato a comparire a mezzo di notificazione dell'atto in mani proprie o di persona da lui espressamente delegata al ritiro dell'atto; b) quando l'imputato ha espressamente rinunciato a comparire o, sussistendo un impedimento ai sensi dell'articolo 420-ter, ha rinunciato espressamente a farlo valere. 2. Il giudice procede in assenza dell'imputato anche quando ritiene altrimenti provato che lo stesso ha effettiva conoscenza della pendenza del processo e che la sua assenza all'udienza è dovuta ad una scelta volontaria e consapevole. A tal fine il giudice tiene conto delle modalità della notificazione, degli atti compiuti dall'imputato prima dell'udienza, della nomina di un difensore di fiducia e di ogni altra circostanza rilevante. 3. Il giudice procede in assenza anche fuori dai casi di cui ai commi 1 e 2, quando l'imputato è stato dichiarato latitante o si è in all:ro modo volontariamente sottratto alla conoscenza della pendenza del processo». Come è stato puntualmente osservato dalla Relazione illusl:rativa, «la nuova formulazione della norma cardine che disciplina l'assenza (art. 420-bis) supera il sistema di presunzioni oggi vigente» e richiede che vi sia prova della conoscenza effettiva "del processo" (e non soltanto del "procedimento"), per poter valutare poi la libera scelta dell'imputato di sottrarvisi, senza che ciò impedisca l'esercizio dell'azione. La nuova norma, dunque, codifica principi già affermati dalla giurisprudenza, anche a Sezioni unite, che la Corte di appello, respingendo il primo motivo di impugnazione che deduceva la nullità della prima sentenza ai sensi dell'art. 604, comma 5 -bis cod. proc. pen., non ha correttamente applicato. In altri termini, la Corte ha fatto derivare dalla sottoscrizione del verbale di dichiarazione di domicilio in sede di identificazione e dalla mancata successiva attivazione dell'imputato per comunicare la sopravvenuta inidoneità del domicilio, e dunque dalla mancanza di diligenza dell'interessato sul punto, la prova della volontà di sottrarsi al processo; processo della cui esistenza l'imputato era ignaro, non avendo mai ricevuto personalmente alcuna citazione, contenente i termini precisi dell'accusa. 5. Gli ulteriori motivi sono assorbiti. La sentenza di secondo grado va dunque annullata senza rinvio, limitatamente al capo A, e così pure quella di primo grado. Glli atti vanno trasmessi al giudice di primo grado per il giudizio. Quanto al capo B, la sentenza va annullata senza rinvio, essendo il reato già prescritto, alla data del 9 aprile 2021, pur tenendo conto del periodo di sospensione pari a ventisei giorni (cfr. Sez. 3, 09/11/2022, dep. 2023 n. 48376, Naouar, Rv. 284062, per un caso analogo). P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata in relazione al capo B) per essere il reato estinto per prescrizione. Annulla senza rinvio, in relazione al reato di cui al capo A), la m