Cassazione n. 30102/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 20700-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - Oggetto R.G.N. 20700/2020 Cron. Rep. Ud. 03/10/2023 CC avverso la sentenza n. 1107/2019 della CORTE D'APPELLO di CATANIA, depositata il 13/11/2019 R.G.N. 807/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 03/10/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d'appello di Catania, con la sentenza in atti, in riforma della sentenza appellata da [OSCURATO:PERSONA], rigettava l'impugnativa di licenziamento per giustificato motivo oggettivo proposta da D i [OSCURATO:PERSONA] condannando la parte appellata alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio. A fondamento della pronuncia la Corte ha rilevato che la contrazione dell'attività dell'associazione che gestiva una casa di riposo era dimostrata dalle prove in atti, in particolare dal prospetto statistico relativo alla media degli ospiti presenti in struttura redatto dalla testimone [OSCURATO:PERSONA] , segretaria amministrativa; in base a ciò poteva ritenersi confermata la progressiva riduzione nel corso del tempo dell'afflusso di anziani presenti nella casa di riposo, tenuto conto degli standard organizzativi prescritti dalla convenzione stipulata con il Comune di Catania (un ausiliario ai servizi tutelari per 15 utenti per due turni). Non valeva a smentire tale assunto la circostanza accertata in giudizio circa l'impiego stabile, nella funzione di assistente tutelare, di personale della cooperativa cui erano stati esternalizzati solo i servizi di pulizia, trattandosi di un modus operandi in atto già da prima del licenziamento della [OSCURATO:PERSONA]. Contro la sentenza è stato proposto ricorso per Cassazione con tre motivi, illustrati da successiva memoria, da [OSCURATO:PERSONA] G uida cui ha resistito con controricorso l’[OSCURATO:PERSONA] regina. [OSCURATO:PERSONA] 1.- Col primo motivo di ricorso si denuncia la violazione e falsa applicazione dell'articolo 3 e 5 della legge 604/1966, in relazione all'articolo 360, n. 3 c.p.c. ed in subordine in relazione ai nn. 4 e 5, per non avere la Corte d'appello accertato l'impossibilità del repêchage ovvero di una differente collocazione del lavoratore licenziato nonostante il contenuto del ricorso introduttivo e della sentenza di primo grado (che aveva correttamente concluso, sul punto , nel senso che il datore di lavoro non avevafornito la prova dell’impossibilità del repêchage). Il motivo è fondato. Il giustificato motivo oggettivo è composto da tre elementi fondamentali: la soppressione del posto di lavoro in forza di una ragione organizzativa; il nesso causale tra la ragione addotta, la soppressione del posto e il lavoratore licenziato; la dimostrazione, a carico del datore di lavoro, della impossibilità del repêchage, e cioè di una proficua riutilizzazione del lavoratore in mansioni corrispondenti al proprio livello di inquadramento contrattuale o anche a mansioni inferiori tenendo in considerazione, peraltro, non tutti compiti astrattamente attribuibili al dipendente ma solo quelli coerenti con il proprio bagaglio tecnico professionale. La carenza anche soltanto di uno di questi elementi (o di più di uno) determina l’illegittimità del licenziamento. Nel caso di specie manca in effetti qualsiasi accertamento sull’impossibilità del repêchage; né è possibile ritenere fondata la tesi formulata in proposito nel controricorso secondo cui la Corte territoriale avrebbe escluso la possibilità di un repêchage in maniera implicita, avendo accertato la diminuzione dei ricoveri e della contrazione dell'attività ed avendo tenuto conto – ai fini occupazionali- degli standard organizzativi prescritti dalla convenzione stipulata con il Comune di Catania (un ausiliario ai servizi tutelari per 15 utenti per due turni). Ed invero il repêchage richiede un accertamento in concreto dell’organico presente in azienda all’epoca del licenziamento, e non già la conformità a degli standard astratti e della impossibilità di una utile ricollocazione del lavoratore in mansioni, anche inferiori, confacenti con il suo bagaglio professionale. Sul punto nessun accertamento è stato effettuato dalla Corte: essa si è soffermata sul numero degli utenti e degli addetti standard ma nulla ha detto Dal canto suo, sulle unità lavorative presenti in azienda. Tutto questo nonostante la specificità della questione che si presentava in appello, perché il giudice di primo grado aveva effettuato l'accertamento in concreto circa la mancata osservanza dell'obbligo di dimostrare l’impossibilità del ripescaggio. Dal canto suo, la controricorrente si è limitata a sostenere che la lavoratrice non aveva indicato l'esistenza di una posizione lavorativa disponibile, senza tuttavia considerare che, secondo l’ormai consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, mentre incombono sul datore di lavoro gli oneri di allegazione e di prova dell'esistenza del giustificato motivo oggettivo, che include anche l'impossibilità del cd. "repechage", ossia dell'inesistenza di altri posti di lavoro in cui utilmente ricollocare il lavoratore (Cass.12101/2016), restando escluso alcun onere di allegazione e prova in capo al lavoratore (Cass.n. 24882/2017). 2.- Col secondo motivo si deduce la violazione degli artt. 3 e 5 della legge 604/1966 ex art. 360 comma 1 n. 3 cpc essendo stato accertato che il datore di lavoro utilizzava nelle mansioni specifiche di assistenti tutelare cui era adibita la ricorrente - per virtù di apposito titolo professionale - personale addetto ad altre mansioni di pulizia cucine e guardaroba, persino privo del necessario titolo per operare quale assistente tutelare, ed in particolare personale in forza alla cooperativa che eseguiva in appalto i servizi di pulizia presso la casa di riposo. Ha dunque censurato l’apprezzamento della Corte d’appello che ha ritenuto irrilevante, ai fini della (mancanza di) prova dell’effettività dell’esigenza organizzativa dedotta dalla Associazione, la circostanza accertata in giudizio circa l'impiego stabile, nella funzione di assistente tutelare, di personale della cooperativa cui erano stati esternalizzati solo i servizi di pulizia, trattandosi di un modus operandi già in atto da prima del licenziamento della [OSCURATO:PERSONA]. 2.1 Anche tale motivo di ricorso è all’evidenza fondato, atteso che lo “stabile” impiego di altro personale – neppure rientrante nell’oggetto dell’appalto dei servizi di pulizia - nella mansione svolta dalla ricorrente, oltre a reagire sulla tenuta della effettiva ragione addotta sul piano organizzativo (contrazione dell’attività, che va stimata in relazione alla forza lavoro concretamente impiegata), parimenti imponeva da parte della Corte un accertamento circa la sussistenza del nesso causale tra la le ragioni organizzative e la soppressione del posto occupato dalla lavoratrice, nel rispetto dei criteri di scelta da operarsi alla luce dei principi di correttezza e buona fede (Cass. n. 31652/2018), a fronte dell’esistenza in concreto di altre posizioni di lavoro occupabili dalla ricorrente; così come deve ritenersi non corretto il giudizio della Corte di merito nella parte in cui non ha preso in esame l’impiego di personale non abilitato ai fini dell’accertamento della possibilità di un ripescaggio. Né appare rilevante che tale impiego di personale fosse effettuato anche prima del licenziamento, dovendosi comunque l’accertamento circa l’utile riempiego della lavoratrice effettuarsi anche con riguardo a tale personale, che evidentemente dimostra l’ordinario e stabile svolgimento di lavoro anche oltre gli standard organizzativi imposti dalla convenzione, che ben poteva essere attribuito al la lavoratrice licenziata. 3. Col terzo motivo si deduce la violazione degli articoli 91 e 92 c.p.c. in relazione all'articolo 360 numero 3 c.p.c. per avere la Corte d'appello condannato la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio anche ai sensi della sentenza n. 77 del 2018 della Corte costituzionale. Il motivo è assorbito dovendo essere le spese processuali riliquidate in sede di rinvio come effetto della cassazione della sentenza impugnata. 4.- In forza di quanto fin qui osservato il ricorso va accolto e la decisione deve essere cassata, rimettendosi nuovamente al Giudice del merito, indicato in dispositivo il compito di rivalutare la vicenda alla luce dei su esposti principi. 5.- Il giudice del rinvio procederà altresì alla regolazione delle spese del giudizio di cassazione. Non sussistono i presupposti processuali del raddoppio del contributo unificato (conformemente alle indicazioni di Cass. s.u. 20 settembre 2019, n. 23535). P.Q.M. La Corte accoglie il primo e il secondo motivo di ricorso, assorbito il terzo; cassa la sentenza impugnata e r