Cassazione n. 04954/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di ROMAsvolta la relazione dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Procuratore generale, in persona del sostituto Mariella [OSCURATO:PERSONA], la quale ha chiesto il rigetto del ricorso. Ritenuto in fatto La Corte d'appello di Roma ha rigettato la richiesta di riconoscimento di un indennizzo a titolo di riparazione per ingiusta detenzione, presentata nell'interesse di POMPEI Maurizio, in relazione alla privazione della libertà da costui subita nell'ambito di un procedimento, nel quale era stato chiamato a rispondere del reato di cui agli artt. 81, 110, cod. pen. e 73 d. P.R. n. 309/1990 (in relazione a un episodio che era stato contestato a seguito di un servizio di OCP del 1/4/2009, delle dichiarazioni rese spontaneamente da GALLERANO Sandro, cessionario di una partita di cocaina che aveva indicato il POMPEI come suo abituale fornitore di droga e dell'esito di intercettazioni ambientali svoltesi, tra gli altri, anche tra i fratelli RASHISTA, in maniera criptica ma indicativa di transazioni di droga). Il POMPEI era stato poi assolto dagli addebiti, avendo il Tribunale di Civitavecchia ritenuto che gli elementi sui quali si era fondato il titolo cautelare non fossero univoci e neppure sufficienti per affermare la penale responsabilità dell'imputato. 2. La difesa ha proposto ricorso, formulando tre motivi. Nel dedurre violazione e falsa applicazione dell'art. 314, cod. proc. pen., oltre a contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, la difesa ha censurato tre diversi punti della decisione. Con la prima doglianza, infatti, ha rilevato che la Corte della riparazione avrebbe operato una ricostruzione fattuale della vicenda in contrasto con quella operata dai giudici della cognizione, omettendo di considerare che questi ultimi avevano valutato le circostanze riferibili ai contatti telefonici e alle accuse del GALLERANI, ritenendo, quanto ai primi, che essi non coinvolciessero direttamente il POMPEI; quanto alle seconde, che la relazione tra GALLEFZANI e POMPEI fosse irrilevante. Con la seconda doglianza, invece, la difesa ha censurato la valutazione del contenuto delle intercettazioni, operata dalla Corte territoriale senza tener conto della circostanza che il GIP non aveva fatto alcun riferimento, nel titolo cautelare, ad elementi indiziari emergenti dalle intercettazioni, in nessuna delle quali il POMPEI era stato ascoltato mentre colloquiava con i suoi presunti complici. Inoltre, a fronte del fatto che il Tribunale prima e la Corte d'appello dopo avevano riconosciuto la estraneità del POMPEI ai fatti del 1/4/2009, alla stregua dei servizi di OCP approntati, nei quali non si faceva menzione del POMPEI, il giudice dellla riparazione avrebbe valutato quelle stesse emergenze quali comportamenti ostativi, inferendone la prova di un accordo telefonico tra il POMPEI e gli altri coimputati sulla consegna della droga tra terze persone, sulla scorta delle dichiarazioni accusatorie del GALLERANI, tuttavia non valutate in giudizio, non essendo stato il GALLERANI ivi escusso. A fronte di una qualificazione del fatto come non probante da parte del giudice della cognizione, pertanto, sarebbe precluso a quello della riparazione rivalutare le stesse in guisa da ritenere provati fatti ritenuti non provati in giudizio. Infine, la difesa ha contestato il rilievo assegnato al comportamento processuale dell'interessato, il quale, secondo i giudici della riparazione, non avrebbe fornito alcun contributo conoscitivo idoneo a escludere o caducare il valore indiziante degli elementi emersi, osservando come, al contrario, il POMPEI non si fosse sottratto alle indagini, avesse deciso di rispondere all'interrogatorio di garanzia e fornito i chiarimenti richiesti, non potendo il soggetto interessato riferire ciò che non è a sua conoscenza. 3. Il Procuratore generale, in persona del sostituto Mariella [OSCURATO:PERSONA], ha depositato conclusioni scritte, con le quali ha chiesto il rigetto del ricorso. 4. La difesa ha depositato memoria difensiva, con la quale ha replicato alle conclusioni del Procuratore generale, sviluppando le proprie difese e concludendo per l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Roma. Considerato in diritto 1. Il ricorso va rigettato. 2. La Corte d'appello ha ritenuto, da un lato, che il quadro indiziario a carico del POMPEI, valutato ex ante al momento dell'adozione della misura cautelare nei suoi confronti, fosse idoneo a configurare a suo carico gravi indizi di colpevolezza e che le spiegazioni dallo stesso fornite in sede di interrogatorio di garanzia non fossero sufficienti a inficiare gli elementi emersi dalle intercettazioni ambientali e dai servizi di monitoraggio e osservazione approntati dagli investigatori nei confornti del POMPEI e degli altri coimputati (in particolare, GALLERANI Sandro aveva corroborato l'intuizione investigativa che vedeva il POMPEI coinvolto nell'episodio del [OSCURATO:DATA_NASCITA], avendo riferito che quel giorno c'era stato l'incontro preordinato alla consegna della cocaina, ma aveva anche dichiarato che POMPEI era uno dei suoi fornitori di cocaina abituali; laddove il tenore delle intercettazioni, specialmente quelle intercorse tra i fratelli RASHISTA, aveva confermato il modus operandi osservato dagli inquirenti, in base al quale, una volta ricevuta la richiesta di droga, questi si attivavano contattando CUCCI Luca e il POMPEI per procedere allo spaccio al dettaglio in Pescia di Roma e zone limitrofe). La Corte della riparazione, poi, ha valorizzato la circostanza che il POMPEI, a fronte di tale quadro indiziario, non aveva fornito alcun contributo conoscitivo, negando ogni addebito in relazione ai rapporti e alle interlocuzioni con gli altri coindagati e, in particolare, con i cessionari della droga. Nella sentenza assolutoria, peraltro, il Tribunale non aveva negato la sussistenza di tali elementi, ma li aveva ritenuti insufficienti ed equivoci. In particolare, quanto ai fatti del 1/4/2009, quel giudice aveva rilevato che i Carabinieri, ad esito del servizio di osservazione posto in essere, si erano limitati a descrivere un incontro tra GALLERANI e RASHISTA, nel corso del quale il primo aveva passato qualcosa al secondo, l'allontanamento di GALLERANI e, quindi, un contatto con CUCCI circa due ore dopo. La ricostruzione in chiave accusatoria della vicenda era stata raggiunta grazie alle dichiarazioni rese proprio da GALLERANI, mai acquisite però in dibattimento (in conseguenza di due circostanze: il p.m. non aveva indicato il dichiarante nella sua lista testimoniale; le trascrizioni delle intercettazioni erano state dichiarate inutilizzabili). Peraltro, il GALLERANI era stato indicato nella lista dell'imputato, ma il giudice non ne aveva ammesso l'escussione sul presupposto della irrilevanza dei rapporti di costui con l'imputato. Alla luce di tali elementi, la Corte della riparazione ha dunque ritenuto che la sentenza di assoluzione non contenesse statuizioni attestanti la insussistenza degli elementi sui quali si era fondato il titolo cautelare (dichiarazioni del GALLERANI), essendo l'assoluzione conseguita proprio al mancato ingresso di tali elementi probatori in giudizio, elementi che, vicevrsa, il GIP aveva considerato in sede di emissione della misura. In conclusione, la Corte della riparazione ha rilevato che le dichiarazioni rese a s.i.t. dal GALLEANI, pur inutilizzabili nel giudizio, poiché non assunte in dibattimento, non erano state smentite dalle ulteriori acquisizioni dibattimentali, con la conseguente loro apprezzabilità ai diversi fini di cui all'art. 314, cod. proc. pen., essendosi la condotta del POMPEI posta come fattore condizionante del prevedibile intervento repressivo dell'autorità. 3. I motivi sono infondati. In linea generale, va ricordato che, ai fini del riconoscimento dell'indennizzo, può anche prescindersi dalla sussistenza di un "errore giudiziario", venendo in considerazione soltanto l'antinomia "strutturale" tra custodia e assoluzione, o quella "funzionale" tra la durata della custodia ed eventuale misura della pena, con la conseguenza che, in tanto la privazione della libertà personale potrà considerarsi "ingiusta", in quanto l'incolpato non vi abbia dato o concorso a darvi causa attraverso una condotta dolosa o gravemente colposa, giacché, altrimenti, l'indennizzo verrebbe a perdere ineluttabilmente la propria funzione riparatoria, dissolvendo la ratio solidaristica che è alla base dell'istituto (Sez. U, n. 51779 del 28/11/2013, Nicosia, Rv. 257606). E va, inoltre, ribadito che il giudice della riparazione per l'ingiusta detenzione, per stabilire se chi l'ha patita vi abbia dato o abbia concorso a darvi causa con dolo o colpa grave, deve valutare tutti gli elementi probatori disponibili, al fine di stabilire, con valutazione ex ante - e secondo un iter logico-motivazionale del tutto autonomo rispetto a quello seguito nel processo di merito - non se tale condotta integri gli estremi di reato, ma solo se sia stata il presupposto che abbia ingenerato, ancorché in presenza di errore dell'autorità procedente, la falsa apparenza della sua configurabilità come illecito penale (sez. 4 n. 9212 del 13/11/2013, dep. 2014, Maltese, Rv. 259082). Inoltre, in sede di verifica della sussistenza di un comportamento ostativo alla insorgenza del diritto azionato ai sensi dell'art. 314 cod. proc. pen., non viene in rilievo la valutazione del compendio probatorio ai fini della responsabilità penale, ma solo la verifica dell'esistenza di un comportamento del ricorrente che abbia contribuito a configurare, pur nell'errore dell'autorità procedente, quel grave quadro indiziante un suo coinvolgimento negli illeciti oggetto d'indagine. Ai medesimi fini, il giudice deve apprezzare, in modo autonomo e completo, tutti gli elementi probatori disponibili, con particolare riferimento alla sussistenza di condotte che rivelino eclatante o macroscopica negligenza, imprudenza o violazione di leggi o regolamenti, fornendo del convincimento una motivazione che, se adeguata e congrua, è incensurabile in sede di legittimità (sez. 4 n. 27458 del 05/02/2019, Hosni, Rv. 276458). In altri termini, il giudice di merito, per stabilire se chi l'ha patita vi abbia dato o abbia concorso a darvi causa con dolo o colpa grave, deve valutare tutti gli elementi probatori disponibili, al fine di stabilire, con valutazione ex ante - e secondo un iter logico-motivazionale del tutto autonomo rispetto a quello seguito nel processo di merito - non se tale condotta integri gli estremi di reato, ma solo se sia stata il presupposto che abbia ingenerato, ancorché in presenza di errore dell'autorità procedente, la falsa apparenza della sua configurabilità come illecito penale (sez. 4, n. 3359 del 22/09/2016, dep. 2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 268952; n. 3895 del 14/12/2017, dep. 2018, P., Rv. 271739), essendovi completa autonomia tra il giudizio per la riparazione dell'ingiusta detenzione e quello di cognizione, poiché essi impegnano piani di indagine diversi che possono portare a conclusioni del tutto differenti sulla base dello stesso materiale probatorio acquisito agli atti, il che, tuttavia, non consente al giudice della riparazione di ritenere provati fatti che tali non sono stati considerati dal giudice della cognizione ovvero non provate circostanze che quest'ultimo ha valutato dimostrate (sez. 4 n. 11150 del 19/12/2014, dep. 2015, Patanella, Rv. 262957). 4. Quanto, poi, alla natura di tale comportamento, esso può certamente consistere in una condizione di connivenza e contiguità, pur penalmente insufficiente a fondare un'affermazione di responsabilità a titolo di partecipazione associativa, certamente valutabile però ai diversi fini che ci occupano (sez. 4 n. 8914 del 18/12/2014, dep. 2015, Rv. 262436; 45418 del 25/11/2010, Rv. 249237; 37528 del 24/6/2008, Rv. 241218; 42679 del 24/5/2007, Rv. 237898); così come essere ricavato da dialoghi intercettati, il cui contenuto evidenzi un atteggiamento ambiguo, ancorché ritenuto non idoneo a fondare un'affermazione di penale responsabilità, siccome equivoco. 5. Inoltre, il giudice di merito, per valutare se chi ha patito la ingiusta detenzione vi abbia dato o concorso a darvi causa con dolo o colpa grave, deve apprezzare, in modo autonomo e completo, tutti gli elementi probatori disponibili, con particolare riferimento alla sussistenza di condotte che rivelino eclatante o macroscopica negligenza, imprudenza o violazione di leggi o regolamenti, fornendo del convincimento conseguito motivazione, che, se adeguata e congrua, è incensurabile in sede di legittimità (Sez. U, n. 34559 del 26/6/2002, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 222263, in cui la Corte ha affermato che il giudice deve fondare la deliberazione conclusiva su fatti concreti e precisi e non su mere supposizioni, esaminando la condotta tenuta dal richiedente sia prima, sia dopo la perdita della libertà personale, indipendentemente dall'eventuale conoscenza che quest'ultimo abbia avuto, dell'inizio dell'attività di indagine, al fine di stabilire, con valutazione ex ante, non se tale condotta integri estremi di reato, ma solo se sia stata il presupposto che abbia ingenerato, ancorché in presenza di errore dell'autorità procedente, la falsa apparenza della sua configurabilità come illecito penale, dando luogo alla detenzione con rapporto di causa ad effetto). In successive pronunce, il giudice di legittimità ha calibrato tali principi, chiarendo il concetto di autonomia tra i due giudizi, quello di cognizione e quello della riparazione, che impegnano piani di indagine diversi e che possono portare a conclusioni del tutto differenti sulla base dello stesso materiale probatorio acquisito agli atti; il che, tuttavia, non consente al giudice della riparazione di ritenere provati fatti che tali non sono stati considerati dal giudice della cognizione ovvero non provate circostanze che quest'ultimo ha valutato dimostrate (sez. 4, n. 12228 del 10/1/2017, Quaresima, Rv. 270039), non potendo attribuire importanza decisiva a condotte escluse o ritenute non sufficientemente provate dal giudice della cognizione (sez. 4, n. 46469 del 14/9/2018, Colandrea, Rv. 274350, in fattispecie nella quale la Corte ha censurato l'ordinanza con cui la Corte d'appello aveva ritenuto ostativa una condotta nella quale il giudice della cognizione aveva escluso che potesse rinvenirsi non soltanto una precisa responsabilità penale ma finanche un comportamento "anomalo"). 6. Infine, per quanto d'interesse, deve anche precisarsi, stante la natura del materiale valorizzato dal giudice della cautela, ritenuto non escluso da quello della cognizione secondo il ragionamento svolto nella ordinanza censurata, che - ai fini dell'accertamento della condizione ostativa del dolo o della colpa grave - il giudice può valutare i comportamenti del richiedente, la cui dimostrazione sia tratta da una prova dichiarativa assunta nel giudizio di merito, purchè verifichi che tale prova abbia positivamente superato il vaglio del giudizio di cognizione o, comunque, motivi sull'accertata riferibilità della condotta ostativa al richiedente, o, ancora, verifichi che quanto dichiarato non sia stato escluso dalla sentenza di assoluzione (sez. 4, n. 2202 del 12/1/2022, Sewaneh, Rv. 282570). E, valutato il mancato ingresso delle s.i.t. del GALLERANI in dibattimento, nel caso all'esame, va pure ribadito il consolidato orientamento per il quale esse devono ritenersi utilizzabili, nel procedimento di riparazione per ingiusta detenzione, per dimostrare la sussistenza del dolo o della colpa dell'istante ostativi alla riparazione, anche ove il dichiarante si sia, per esempio, successivamente sottratto all'esame dibattimentale, con conseguente inutilizzabilità ai sensi dell'art. 526, c. 2, cod. proc. pen., dovendo la condotta dell'indagato essere vagliata, ai fini della riparazione, tenendo conto degli elementi legittimamente considerati dal giudice della cautela (sez. 4, n. 40281 del 23/5/2019, Bonsignore, Rv. 278284; principio già affermato, peraltro, in sez. 4, n. 41396 del 15/9/2016, Piccolo, Rv. 268238, in cui si era precisato che, in ipotesi di non coincidenza tra quadro indiziario esaminato nella fase cautelare e quadro probatorio alla base del giudizio assolutorio, è legittima la valutazione del verbale di arresto e di alcune dichiarazioni fisiologicamente inutilizzabili in dibattimento; n. 39748 del 19/7/2018, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 273832; n. 482 del 9;11/2021, Addesi, Rv. 282595). In tal caso, infatti, trattasi di elementi probatori non acquisiti illegittimamente (come nel caso delle intercettazioni dichiarate inutilizzabili, per le quali vale il principio fissato in Sez. U, n. 1153 del 3/10/2008, dep. 2009, Racco, Rv. 241667, in questa sede non smentito), ma non confluiti in dibattimento, in ragione del meccanismo processuale che governa l'acquisizione della prova dichiarativa nel rito ordinario. Pertanto, qualora fra le prove fondanti la misura vi fossero alcune utilizzabili al momento dell'adozione del provvedimento cautelare, divenute inutilizzabili, per esempio ai sensi dell'art. 526 cod. proc. pen., in forza della decisione della persona offesa di sottrarsi all'esame dibattimentale (ma il principio vale, mutatis mutandis, anche nella situazione in esame, in cui la prova non è stata richiesta o è stata ritenuta irrilevante dal giudice e, quindi, non assunta nel contraddittorio), il vaglio della condotta dell'indagato, in quanto condotto ex ante, deve essere operato nel contesto legittimanente considerato dal giudice della cautela (in motivazione, sez. 4, n. 40281 del 23/5/2019, Bonsignore, cit.), salvo che la prova sia stata dichiarata illegittimamente acquisita. Pertanto, deve ribadirsi il principio per il quale la regola per la quale non è consentito al giudice della riparazione di ritenere provati fatti che tali non siano stati considerati dal giudice della cognizione ovvero non provate circostanze che quest'ultimo ha valutato dimostrate, va intesa nel senso che, nel giudizio avente a oggetto la riparazione per ingiusta detenzione, è vietato negare fatti accertati o affermare fatti esclusi dai giudici del merito, ma non anche attribuire agli stessi fatti accertati o non esclusi nel processo penale una valenza ostativa alla riparazione. 7. Tale essendo la cornice di diritto nella quale va esaminato il caso di specie, il provvedimento impugnato risulta con essa coerente e il percorso argomentativo seguito dalla Corte di merito per giustificare le proprie conclusioni non evidenzia alcuna contraddittorietà, nè manifesta illogicità, eccezion fatta per il passaggio argomentativo, invero ininfluente sul ragionamento complessivo che sorregge la decisione, inerente alla strategia difesiva adottata dal POMPEI. L'argomento speso dai giudici della riparazione, pur non incrinando il complessivo ragionamento svolto, merita di essere apertamente affrontato, avendo questa Corte di legittimità già affermato, con riferimento alle facoltà difensive del soggetto arrestato, in pronunce successive alla intervenuta modifica dell'art. 314, cod. proc. pen., ad opera dell'art. 4, c. 1, lett. b), d.lgs. 8 novembre 2021, n. 188, che il silenzio serbato dall'indagato su elementi di indagine significativi, nell'esercizio della facoltà prevista dall'art. 64, c. 3, lett. b), cod. proc. pen., non rileva quale comportamento ostativo alla insorgenza del diritto alla riparazione (sez. 4, n. 8615 del 8/2/2022, Z., Rv. 283017; n. 8616 del 8/2/2022, n.m.; n. 19621 del 12/4/2022, L., Rv. 283241; n. 37200 del 14/6/2022, G., Rv. 283557). Infatti, considerato il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità che, in passato, aveva attribuito, sia pure a determinate condizioni, rilievo causale ostativo a tale opzione difensiva, l'intervento legislativo sulla norma in esame pone immediatamente l'interprete di fronte al problema della perdurante coerenza di tale lettura con la ratio della novella e con lo strumento sovranazionale al quale il legislatore ha inteso adeguare l'istituto in esame. A fronte di una norma originariamente silente sui connotati del comportamento ostativo, infatti, il legislatore è intervenuto eliminando dall'alveo del rilevante proprio il silenzio serbato dall'imputato che la giurisprudenza aveva valorizzato, sia pur a certe condizioni. La categoria della colpa rilevante, dunque, è rimasta profondamente incisa dall'intervento legislativo, con il quale il legislatore ha inteso adeguare la normativa nazionale alle disposizioni della Direttiva (UE) 2016/343 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2016, sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali (considerato n. 10 e n. 24 della Direttiva). Di qui, la necessità di riconsiderare il precedente orientamento ermeneutico, sì da renderlo coerente con la ratio ispiratrice dello strumento sovranazionale recepito dalla modifica legislativa. Ciò premesso, tuttavia, il riferimento operato dalla Corte territoriale al comportamento processuale dell'interessato (il quale, peraltro, ha risposto in sede di interrogatorio di garanzia) non è stato neppure pienamente sviluppato, essendo rimasto incerto se i giudici della riparazione abbiano addebitato al POMPEI una reticenza, piuttosto che il silenzio. In ogni caso, poiché il rinvio alla strategia digensiva del POMPEI si pone a completamento di una valutazione che, già di per se stessa, è idonea a fondare le conclusioni rassegnate, anche espungendo detto riferimento il ragionamento esplicativo è idoneo a sorreggere la motivazione e resiste alle critiche difensive. 8. Nel caso all'esame, infatti, la Corte della riparazione ha valorizzato elementi (quali i rapporti di conoscenza e frequentazione con altri indagati, tra cui il GALLERANI) idonei, nel giudizio di riparazione per ingiusta detenzione, a configurare a carico dell'istante la colpa grave ostativa alla riparazione, in uno con le condotte attribuite al POMPEI dal dichiarante GALLERANI, non smentite in sede di giudizio di merito. Di ciò ha fornito adeguata motivazione, anche in ordine alla oggettiva idoneità di tali elementi a essere interpretati quali indizi di complicità, in rapporto al tipo e alla qualità dei collegamenti con gli altri indagati, così evidenziando la necessaria relazione di concausalità con il provvedimento restrittivo adottato. Richiamato quanto sopra in merito alla utilizzabilità delle dichiarazioni accusatorie del GALLERANI, per quanto attiene agli ulteriori elementi valorizzati dai giudici della riparazione, va poi ricordato che le "frequentazioni ambigue" con soggetti condannati nel medesimo o in diverso procedimento sono ostative al risarcimento, quale comportamento gravemente colposo del richiedente ai sensi dell'art. 314 cod. proc. pen., a condizione che emerga, quanto meno, una concausalità rispetto all'adozione del provvedimento applicativo della custodia cautelare (sez. 4, n. 850 del 28/9/2021, dep. 2022, Denaro, Rv. 282565; n. 53361 del 21/11/2018, Puro, Rv. 274498; n. 49613 del 19/10/2018, 8., Rv. 273996; sez. 3, n. 39199 del 1/7/2014, Pistorio, Rv. 260397). 9. Al rigetto segue la condanna del ricorrente al pagamento