Cassazione n. 11616/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.21295/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] MINISTRO P.T. -intimato- avverso ORDINANZA di TRIBUNALE PADOVA n. 5439/2021 depositata il21/06/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28/03/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Osserva 1. Migrantes società di mutuo soccorso propose opposizione avverso il decreto con il quale il Tribunale di Padova ne aveva revocato l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato. Con ordinanza del 12/4/2022 venne rigettata l’opposizione proposta dall’interessata. 2. Avverso quest’ultimo provvedimento la Migrantes ricorre sulla base di quattro motivie memoria. Il Ministero della Giustizia è rimasto intimato 3. Con il primo motivo viene denunciata violazione o falsa applicazione degli artt. 112, 126 e 136, d.P.R. n. 115/2002. Si sostiene che l’ammissione disposta dal competente consiglio dell’ordine sia suscettibile di revoca nel solo caso in cui risultino mutate le condizioni reddituali del soggetto ammesso, tali da non consentire più l’accesso al beneficio e non anche ove il giudice, andando di contrario avviso rispetto alla decisione del consiglio dell’ordine, reputi non sussistere le condizioni originarie. 3. 1. Il motivo è infondato. L’ammissione disposta dal consiglio dell’ordine ha, per legge (art. 126, d.P.R. n. 115/2002) natura anticipata e provvisoria . Il giudice procede alla revoca di essa, non solo nel caso in cui risultino mutate le condizioni reddituali (art. 136, co. 1, t.u. cit.) e non solo allorquando risulta che l’interessato ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave , ma anche nell’ipotesi in cui risulta l’insussistenza dei presupposti per l’ammissione (co. 2 della medesima disposizione). La ricorrente, a sostegno della propria tesi, richiama l’art. 112. La norma, che riguarda l’ammissione al patrocinio nel processo penale, prevede la revoca da parte del giudice nei soli casi di variazioni reddituali o di accertata insussistenza, anche originaria, dei presupposti reddituali. Per ben intuibili ragioni nel processo penale l’ammissione è disposta dal giudice e non è ricollegata in alcun modo a una prognosi favorevole o, comunque, non manifestamente sfavorevole, a riguardo della posizione difensiva. Né diversamente avrebbe potuto essere senza pregiudicare gravemente l’imparzialità del giudice e la presunzione di non colpevolezza. La disciplina dettata per il processo civile è affatto diversa, essendosi giudicata non meritevole dell’ammissione - che implica un costo non indifferente per l’erario - la pretesa che risulti ab inizio (davanti al consiglio dell’ordine) o, all’esito del giudizio (davanti al giudice), manifestamente infondata o, ancor peggio, che l’interessato abbia agito o resistito con dolo o colpa grave. La differenza con il penale è palese: non può di certo negarsi all’imputato il diritto alla difesa, ove non abbiente, per il solo fatto che le prove contro di lui possano apparire evidenti. La ricorrente ha richiamato, per trarne conforto, la sentenza n. 1624, 19/1/2022 di questa Sezione. Questa la massima ufficiale: “In tema di patrocinio a spese dello Stato nei processi civili, il potere di disporre la revoca del beneficio spetta solo al giudice del procedimento per il quale vi sia stata l'ammissione, nei soli casi di illegittimità previsti dall'art. 112 del d.P.R. n. 115/2002 e non oltre l'esaurimento del giudizio. Ne consegue che il provvedimento ammissivo del C.O.A., pur avendo natura amministrativa, non può essere disapplicato dal giudice investito della controversia tra difensore e patrocinato per il pagamento dei compensi professionali, non potendosi eludere i limiti imposti dal d.P.R. n. 115/2002, né superare l'intangibilità del provvedimento una volta consolidato. Pertanto, solo l'intervenuta revoca, in via principale, del beneficio consente all'avvocato di richiedere direttamente al cliente il pagamento dei propri compensi professionali”. È del tutto manifesto che la citazione non è pertinente, con la conseguenza che il Collegio non deve in alcun modo confrontarsi con il principio sopra riportato. Invero, in qual caso si è affermato che nella controversia sopravvenuta tra il cliente e il suo difensore, a riguardo dei compensi professionali, non è consentito al giudice di quella causa disapplicare, incidentalmente, l’ammissione disposta dal consiglio dell’ordine. Il primo periodo della massima, all’evidenza, ha natura di mero “obiter”, posto a sostegno del punto deciso, appena sopra richiamato. 4. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 119, d.P.R. n. 115/2002, 9, l. n. 3818, 15/4/1886, come modificata dall’art. 13, d.l. n. 179/2012, 2247 cod. civ. Questo, in sintesi, l’assunto impugnatorio. [OSCURATO:PERSONA] non aveva tenuto conto della natura della ricorrente, società ONLUS senza scopo di lucro. Il provvedimento d’ammissione aveva correttamente applicato la legge n. 3818 cit., la quale all’art. 1, siccome novellato, recita: Le società di mutuo soccorso conseguono la personalità giuridica nei modi stabiliti dalla presente Legge. Esse non hanno finalità di lucro, ma perseguono finalità di interesse generale, sulla base del principio costituzionale di sussidiarietà, attraverso l'esclusivo svolgimento in favore dei soci e dei loro familiari conviventi di una o piùdelle finalità sociali enumerate dalla lett. a) alla lett. d) della disposizione. Inoltre, il successivo art. 2, vieta alle predette società lo svolgimento di attività diverse e, in ogni caso, di attività d’impresa. La disposizione non era stata abrogata, ma anzi integrata dal d.l. n. 179/2012, il quale aveva riconosciuto espressamente la natura sociale e non lucrativa delle società di mutuo soccorso. Vigenza ulteriormente confermata dal d. lgs. 3/7/2017, n. 117 (cd. Codice del [OSCURATO:PERSONA]), che all’art. 42 rinvia, per le società di mutuo soccorso, alla l. n. 3818 cit. Non poteva, di conseguenza, condividersi il ragionamento del [OSCURATO:PERSONA], il quale nel provvedimento impugnato aveva affermato che la disposizione rimandava alla legge n. 6972/1890, il cui art. 25 disponeva l’ammissione automatica al “patrocinio gratuito” per le “istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza”, legge questa abrogata dall’art. 30 della l. n. 328/2000, in materia di istituti di pubblica assistenza e beneficenza e di opere pie e dal successivo decreto legislativo d’attuazione (d. lgs. n. 207/2001). Il d. lgs. n. 179/2009, art. 1, all. 1, annovera fra le disposizioni che restano in vigore la l. n. 3818 cit., che approva la costituzione legale delle società di mutuo soccorso . Si trattava di una ipotesi di rinvio statico o materiale , con la conseguenza che, nella specie, il regime di ammissione “ope legis” al patrocinio a spese dello Stato doveva intendersi vigente, quale che fossero le modifiche successive, siccome previsto per le opere pie. 4. 1. Il motivo va accolto nei limiti di cui appresso. 4. 1.1. La ricorrente sostiene, a ragione, che, pur abrogato il sistema delle opere pie, il rimando normativo al regime di ammissione automatica al patrocinio a spese dello Stato (allora nomato “gratuito”) di queste sia tuttora vigente in favore delle società di mutuo soccorso. L'art. 9 comma 3° della legge n. 3818 del 1886 concernente la personalità giuridica delle società di mutuo soccorso prevede “La parificazione alle Opere pie pel gratuito patrocinio, per la esenzione dalle tasse di bollo, e registro e per la misura dell'imposta di successione o di trasmissione per atti tra vivi”. Tale norma non è stata modificata dall’art. 23 D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, che ha invece fissato l’àmbito entro il quale una società di tal fatta – iscritta in un’apposita sezione dell’albo delle cooperative – può operare. Secondo il legislatore “Esse non hanno finalità di lucro, ma perseguono finalità di interesse generale, sulla base del principio costituzionale di sussidiarietà, attraverso l'esclusivo svolgimento in favore dei soci e dei loro familiari conviventi di una o più delle seguenti attività: a) erogazione di trattamenti e prestazioni socio- sanitari nei casi di infortunio, malattia ed invalidità al lavoro, nonché in presenza di inabilità temporanea o permanente; b) erogazione di sussidi in caso di spese sanitarie sostenute dai soci per la diagnosi e la cura delle malattie e degli infortuni; c) erogazione di servizi di assistenza familiare o di contributi economici ai familiari dei soci deceduti; d) erogazione di contributi economici e di servizi di assistenza ai soci che si trovino in condizione di gravissimo disagio economico a seguito dell'improvvisa perdita di fonti reddituali personali e familiari e in assenza di provvidenze pubbliche”. D’altronde, secondo l’art. 1 del d.l. n. 179/2009, la l. n. 3818 del 1886 è stata contemplata fra quelle rimaste in vigore, e dunque sottratte all’effetto abrogativo della legge n. 9/2009. 4. 1.2. Tuttavia, va precisato che abrogato il sistema delle opere pie (regolato in origine dalla l. n. 753/1862), deve escludersi che le società di mutuo soccorso siano equivalenti alle prime, essendo evidente la diversità di presupposti e struttura: le società di mutuo soccorso, è appena il caso di soggiungere, si reggono sul principio di mutualità e, come non è sfuggito alla stessa ricorrente, erogano servizi solo in favore dei soci, i quali sostengono tali attività con la loro contribuzione. L’apparato del patrocinio a spese dello Stato nell’attuale disciplina ha ben più ampie finalità rispetto a quello “ab antiquo” chiamato “gratuito”, che certamente era mosso da spirito caritatevole in favore dei diseredati e delle opere di assistenza di costoro, ma non aveva finalità eccedenti quel minimo di tutela. L’attuale patrocinio a spese dello Stato (è financo superfluo precisarlo) è diretto, in adempimento del dovere di assicurare il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 della Costituzione, a rimuovere gli ostacoli economici all’effettivo esercizio di un tal diritto fondamentale, in adempimento dei principi di cui agli artt. 2 e 3 Cost. 4. 1.3. Il rinvio “fisso”, è bene soggiungere, con la estensione invocata dalla ricorrente contrasterebbe con l’art. 119 del d.P.R. n. 115/2002, il quale assicura il patrocinio a spese dello Stato alle condizioni previste per le persone fisiche ad enti o associazioni che non perseguono scopi di lucro e non esercitano attività economica . Sarebbe, per vero, irragionevole e in contrasto con il principio costituzionale d’uguaglianza, assicurare un trattamento privilegiato alle società di mutuo soccorso, le quali non possono che rientrare nel “genus” degli enti privi di finalità di lucro, e, di conseguenza, uno deteriore a tutti gli altri soggetti facenti parte sempre del “terzo settore”. In tal senso autorevole spunto può trarsi dall’ordinanza n. 128/2016 con la quale la Corte Costituzionale, nel dichiarare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 119, ultima parte, del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – Testo A), sollevata –in riferimento agli artt. 2, 3 e 24 della Costituzione – dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di [OSCURATO:PERSONA], ha spiegato che l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato degli enti senza finalità di lucro non è automatica, ma subordinata alle altre condizioni previste dalla legge (limite di reddito e non manifesta infondatezza). 4. 1.4. In definitiva, è corretto affermare che le società di mutuo soccorso, in quanto enti riconosciuti dall’ordinamento e appartenenti al genus delle ONLUS, beneficiano dell’ammissione ex art. 119 d.P.R. n. 115/2002, fermi, tuttavia, i presupposto generali anzidetti. 5. Con il terzo motivo viene denunciata violazione o falsa applicazione degli artt. 119, d.P.R. n. 115/2002, 9, l. n. 3818/1886, come modificata dall’art. 23, d.l. n. 179/2012, 2247 cod. civ. Assume la ricorrente che, pur a volere reputare applicabile l’art. 119 cit., non poteva sostenersi, a dispetto di quel che era stato reputato dal [OSCURATO:PERSONA], che Migrantes svolgesse attività economica in senso proprio. L’attività economica, prosegue la ricorrente, costituisce il mezzo per ottenere lo scopo del profitto, come tipicamente accade per le società commerciali. Non può qualificarsi, per contro, attività economica la raccolta di fondi, mediante la contribuzione (quote associative), utilizzati a solo scopo mutualistico. Una tale modalità operativa, di costituzione della disponibilità per far fronte agli scopi mutualistici, non può qualificarsi economica. Adottando una simile lata nozione non ci sarebbe ONLUS che (proprio perché tenuta a non dissolvere il proprio patrimonio, non può operare con metodo antieconomico) potrebbe sottrarsi a una tale estesa nozione. 6. Con il quarto motivo viene denunciata violazione o falsa applicazione dell’artt. 119, d. P.R. n. 115/2002, in relazione agli artt. 10 e 11, l. n. 460/1997. In correlazione con il precedente motivo la ricorrente evidenzia che l’art. 119 T.U. spese di giustizia deve essere interpretato alla luce degli artt. 10 e 11 di cui alla l. n. 460/1997 (rectius: d. lgs. n. 460, 4/12/1997), che regola il riordino della disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale, disponendo che agli anzidetti enti, i quali operano nell’assistenza socio-sanitaria, è consentito svolgere attività economiche strumentali, purché non comportino la distribuzione di utili, anche indiretta, la costituzione di fondi o avanzi di gestione, storno a enti non aventi natura omogenea. In altri termini, conclude la ricorrente, per gli enti mutualistici è possibile l’esercizio dell’attività economica strumentale al conseguimento dello scopo mutualistico , dal che ne deriva l’errore nel quale era incorso il [OSCURATO:PERSONA], avendo considerato attività economica produttiva di lucro l’operare proprio e tipico di tali enti. 7. Il complesso censorio, costituito dal terzo e dal quarto motivo, intimamente collegati fra loro, merita di essere accolto. 7. 1. Conviene prendere l’abbrivio dalla disciplina tributaria, la quale qui non viene in diretto rilievo, ma, tuttavia, assume significato non secondario: sia pure al fine di determinare l’area soggetta a imposizione, fornisce una definizione particolareggiata delle caratteristiche che deva avere un ente avente finalità non di lucro. A tal proposito sovviene il principio di diritto enunciato dalle Sezioni unite, con il quale si afferma chein materia di agevolazioni ai fini delle imposte sui redditi, l'art. 10, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 460 del 1997, sul riordino della disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale (Onlus) - a norma del quale si intende che vengono perseguite finalità di solidarietà sociale quando le cessioni di beni e le prestazioni di servizi siano dirette ad arrecare benefici a "persone svantaggiate in ragione di condizioni fisiche, psichiche, economiche, sociali o familiari" - dev'essere interpretato nel senso che è sufficiente che ricorra almeno una delle predette condizioni di svantaggio, non rilevando ad escludere il fine solidaristico che le prestazioni siano fornite dietro pagamento di un corrispettivo, sempre che non vi sia prova del perseguimento anche di un fine di lucro attraverso la distribuzione degli utili ovvero il loro impiego per la realizzazione di attività diverse da quelle istituzionali o a queste connesse(sentenza n. 24883, 9/10/2008, Rv. 604575 – 01 ; conf., S. U. n.9661/2009; v. anche cass. 17252/2019). Il concetto di attività economica –quale elemento discriminante per l’ammissione al gratuito patrocinio – non può essere applicato in astratto, ma deve essere calato nella realtà delle singole fattispecie. Invero, la giurisprudenza di questa Suprema Corte che si è occupata delle società di mutuo soccorso – quasi sempre in chiave tributaria – ha, in primo luogo, richiesto la verifica che effettivamente i beneficiari siano enti a finalità mutualistica, che operino nell'interesse economico dei soci con cui intrattengano una relazione non solo commerciale, ma personale, in cui essi partecipino attivamente e abbiano diritto a un'equa ripartizione dei risultati economici (Sez. 5, n. 34343 del 23 dicembre 2019). Ha aggiunto che gli utili di esercizio conseguiti da un fondo mutualistico per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, inerenti a tale attività e derivanti dai contributi al medesimo versati per obbligo di legge, ai sensi dell'art. 11, 4° comma, della legge 31 gennaio 1992, n. 59, dalle società cooperative e dai consorzi aderenti alle associazioni nazionali di rappresentanza, assistenza e tutela del movimento cooperativo, non costituiscono reddito prodotto e sono esenti da imposta, attesa la loro finalità mutualistica volta al conseguimento di un interesse pubblico mentre tale esclusione non vale per tutte le altre entrate, quali i frutti ed i ricavi in genere della gestione economica, che possano confluire al fondo medesimo (Sez. 5, n. 26413 del 30 dicembre 2010). 7. 1.1. Dal quadro appena esposto si evince che non è possibile affermare in linea di principio che l’attività esercitata da Migrantes sia necessariamente di carattere economico, solo perché è volta ad assicurare un vantaggio ai suoi soci, attraverso l’attività d’istituto. Posto che qualunque attività umana è suscettibile di valutazione economica, costringere in un concetto omnicomprensivo anche quelle realtà in cui il profilo del vantaggio monetario è puramente strumentale o ipotetico rispetto alla finalità solidaristica condurrebbe all’assurdo di considerare come dedite all’esercizio di un’attività speculativa tutte le organizzazioni in grado di svolgere un’attività giuridicamente rilevante. 7. 1.2. In definitiva, l’attività economica di cui all’art. 119 D.P.R. n. 115/2002 va rettamente intesa, in modo da ricomprendere non qualsivoglia attività, ma solo quelle che di fatto perseguano il fine lucrativo mediante un’organizzazione economica di tipo produttivo, ferma restando la necessità dello scrutinio circa la ricorrenza delle altre condizioni previste dall’art. 76 e ss. della stessa normativa (sul punto va richiamata la già citata ordinanza n. 128/2016 della Corte Costituzionale. 7. 1.3. Sotto altro profilo va ricordato che le società di mutuo soccorso rientrano a pieno titolo fra gli enti privi di scopo di lucro e come tali riconducibili al terzo settore, siccome si trae dal d. lgs. n. 117, 3/7/2017 (art. 4). Il successivo art. 5 enumera le attività d’utilità generale nelle quali le ONLUS possono impegnarsi (e, come si vede dal nutrito elenco, trattasi delle più varie finalità, purché accomunate dallo scopo di utilità sociale perseguito in assenza di finalità di profitto). L’art. 6 consente lo svolgimento anche di attività diverse a condizione che l'atto costitutivo o lo statuto lo consentano e siano secondarie e strumentali rispetto alle attività di interesse generale, secondo criteri e limiti definiti con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sentita la Cabina di regia di cui all'articolo 97, tenendo conto dell'insieme delle risorse, anche volontarie e gratuite, impiegate in tali attività in rapporto all'insieme delle risorse, anche volontarie e gratuite, impiegate nelle attività di interesse generale . L’art. 7 disciplina la raccolta dei fondi: 1. Per raccolta fondi si intende il complesso delle attività ed iniziative poste in essere da un ente del Terzo settore al fine di finanziare le proprie attività di interesse generale, anche attraverso la richiesta a terzi di lasciti, donazioni e contributi di natura non corrispettiva. 2. Gli enti del Terzo settore, possono realizzare attività di raccolta fondi anche in forma organizzata e continuativa, anche mediante sollecitazione al pubblico o attraverso la cessione o erogazione di beni o servizi di modico valore, impiegando risorse proprie e di terzi, inclusi volontari e dipendenti, nel rispetto dei principi di verità, trasparenza e correttezza nei rapporti con i sostenitori e il pubblico, in conformità a linee guida adottate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sentiti la Cabina di regia di cui all'articolo 97 e il Consiglio nazionale del Terzo settore . 7. 1.4. Il provvedimento impugnato ha identificato l’attività economica, contrastante con la finalità di ONLUS, nel fatto che la ricorrente svolgesse attività produttiva di vantaggi economici , utilizzando, inoltre, il metodo economico, che viene individuato nella prevista copertura dei costi con i ricavi. Attività economica, dissonante rispetto allo scopo non lucrativo, che la decisione ricava dallo statuto dell’ente, che si prefigge quale scopo sociale assicurare ai soci un sussidio nei casi di malattia, di impotenza al lavoro o di vecchia, venire in aiuto alle famiglie dei soci defunti . Di talché vi sarebbe uno scambio di beni e servizi tra la società e i soci . Emblematico, in tal senso, sempre secondo il [OSCURATO:PERSONA], la constatazione che le spese non possono superare le entrate, dovendo la società mirare quantomeno al pareggio di bilancio . Il ragionamento è erroneo e in contrasto con il complessivo assetto normativo riportato e in specie con il codice del terzo settore (d. lgs. n. 117/2017). L’attività può qualificarsi economica (pur ove svolta da soggetti che potrebbero non qualificarsi imprenditori) se, venga violato il paradigma normativo o se, attraverso opera elusiva, e ancor più se simulata, lo schermo di ONLUS venga ridotto a mera apparenza o distorto. Per giungere a una tale conclusione, par ovvio, non può attribuirsi valenza significante alle evidenze prese in considerazione dal giudicante, che nella loro somma genericità non scolpiscono e distinguono l’attività avente finalità di lucro da quella che ne è priva. L’economicità, così come individuata dal provvedimento, è comune sia all’attività avente finalità di lucro che a quella avente finalità d’utilità sociale, priva di lucro. In altri termini, non è utile a distinguere i due fenomeni. Ancor meno significante si staglia la necessaria oculatezza della gestione: non è sicuramente ben amministrata una ONLUS che, pur al fine di soddisfare lo scopo sociale non lucrativo, pregiudichi il patrimonio di cui può disporre. Come sopra ripreso non rileva “ad escludere il fine solidaristico che le prestazioni siano fornite dietro pagamento di un corrispettivo, sempre che non vi sia prova del perseguimento anche di un fine di lucro attraverso la distribuzione degli utili ovvero il loro impiego per la realizzazione di attività diverse da quelle istituzionali o a queste connesse”. Il principio, sia pure enunciato nella materia tributaria, costituisce precipitato della connotazione che caratterizza in generale l’operato di una ONLUS e lo distingue dall’attività a scopo di lucro. La definizione astratta di attività svolta a scopo di lucro, fatta coincidere con quella economica, nel senso sopra riportato, è priva di capacità distintiva. In concreto, poi, il provvedimento non individua il perseguimento di finalità incompatibili con la natura dell’ente, così da potere giustificare la estraneità alla categoria degli enti che non perseguono scopi di lucro e non esercitano attività economica , di cui all’art. 119, d. lgs. n. 115/2002. È, a questo punto, chiaro che il sintagma “attività economica” non si identifica “tout court” col mero fatto che l’ONLUS assicuri un servizio sociale, avendo cura di recuperare i costi affrontati, mediante il pagamento di quote sociali o di contributi specifici, così da non intaccare il patrimonio dell’ente e consentire la prosecuzione dell’attività. 8. All’accoglimento del ricorso consegue la cassazione dell’ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Padova, in persona di diverso magistrato, affinché riesamini la fattispecie, alla luce del seguente principio di diritto: “Il concetto di attività economica contemplato nell’art. 119 D.P.R. n. 115/2002 coincide con il perse