Cassazione n. 17317/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PARTITA_IVA]), con sede in Pozzilli (IS), via dell’[OSCURATO:SOCIETA], in persona dell’amministratore unico legale rappresentante p.t. sig. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso, in virtù di procura speciale in calce, dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] presso il cui studio in Isernia alla via Occidentale n. 148 elettivamente domicilia. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. – Società con unico socio ([OSCURATO:SOCIETA].) (cod. fisc. e [OSCURATO:PARTITA_IVA]), con sede in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 125, in persona del proprio procuratore Avv. [OSCURATO:PERSONA], in virtù di procura autenticata per atto [OSCURATO:PERSONA] di Milano in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], rep. 188680, racc. 19160, rappresentata e difesa, giusta procura allegata al presente atto ex art. 83, comma 3, cod. proc. civ., dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] O. Lagoteta ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 14; - controricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Curatore dott. [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 8563/2021 Numero sezionale 3623/2022 avverso la sentenza n. 71-2021 della CORTE D'APPELLO di CampNumero di raccolta generale 17317/2022obasso, depositata il Data pubblicazione 27/05/2022 19.2.2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 6 aprile 2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATO - che viene proposto dalla società [OSCURATO:PERSONA] ricorso per cassazione avverso la sentenza n. 71-2021, depositata il 19.2.2021, della CORTE D'APPELLO di Campobasso con cui è stata respinto il reclamo ex art. 18 l. fall. proposto dalla stessa società [OSCURATO:PERSONA] contro la sentenza n. 3/2019 del 21.3.2019 del Tribunale di Isernia che ne aveva dichiarato il fallimento; - che con ricorso depositato il 13/11/18 la [OSCURATO:SOCIETA]. aveva chiesto al Tribunale di Isernia che fosse dichiarato il fallimento della [OSCURATO:PERSONA] e nella contumacia di quest’ultima, il Tribunale, ritenuta la sussistenza del requisito soggettivo di imprenditore commerciale ed il mancato assolvimento da parte dello stesso dell’onere di dimostrare la propria non assoggettabilità alle procedure concorsuali, nonché il suo stato di insolvenza ed il superamento del limite minimo di indebitamento di cui all’ultimo comma dell’art. 15 l.fall., ne aveva dichiarato il fallimento, con la sentenza sopra indicata; - che proposto reclamo ex art. 18 l. fall. da parte della [OSCURATO:PERSONA], la Corte d’Appello ha rilevato - per quanto qui ancora di interesse - che era infondata la doglianza afferente l’assunta non assoggettabilità a fallimento posto che, secondo l'attuale formulazione dell'art. 1 l. fall., si è riaffermata la regola generale della sottoponibilità a fallimento degli imprenditori commerciali diversi dagli enti pubblici, di talchè l'esenzione dal fallimento rappresenta una deroga a tale regola generale. Ha osservato che l'insussistenza dei parametri dimensionali assume la tipica valenza di elemento impeditivo della fattispecie di fallibilità, la cui dimostrazione viene posta, in quanto tale, ad onere del debitore convenuto, soluzione che risponde, al contempo, all'esigenza pratica di far sì che la prova del mancato superamento dei livelli dimensionali di fallibilità venga accollata alla parte processuale che meglio sia in grado di fornirla. Ha evidenziato che, nel caso di specie, il reclamante non aveva fornito (non soltanto nel primo grado di giudizio, ma nemmeno in sede di gravame) la prova dell'esenzione, posto che tale prova avrebbe dovuto essere fornita dal debitore mediante produzione in giudizio delle scritture contabili obbligatorie in base agli articoli 2214 segg. codice civile, in quanto fonte documentale assistita da speciali modalità di registrazione e tenuta, oltre come F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 8563/2021 Numero sezionale 3623/2022 Numero di raccolta generale 17317/2022 richiesta dal co. 4 dell'art. 15 L.F., ossia i bilanci degli ultimi tre esercizi, nonData pubblicazione 27/05/2022ché la situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata. Ha altresì osservato che, come risultante dalla Visura della CCIAA in data 12/11/18 e come rilevato nella sentenza impugnata, la società fallita non aveva depositato bilanci presso il Registro delle imprese dal 2011, come invece prescritto per le società di capitali dal combinato disposto degli artt. 2435 e 2478 bis c.c. Ha rilevato che, secondo quanto condivisibilmente ritenuto dalla giurisprudenza di legittimità, per assumere la valenza probatoria di cui alla l. fall.art. 1 e comunque per essere speso come atto riferibile alla società, occorre provare che il bilancio sia stato almeno approvato, anche a voler prescindere dalla sua pubblicazione, sicché, ove difettino tali requisiti o essi non siano ritualmente osservati, il giudice può motivatamente non tenere conto dei bilanci prodotti, rimanendo l'imprenditore onerato della prova circa la sussistenza dei requisiti della non fallibilità, non ostando a tale principio la natura officiosa del procedimento prefallimentare, che impone al tribunale unicamente di attingere elementi di giudizio dagli atti e dagli elementi acquisiti, anche indipendentemente da una specifica allegazione della parte, senza che, peraltro, il giudice debba trasformarsi in autonomo organo di ricerca della prova, tanto meno quando l'imprenditore non si sia costituito in giudizio e non abbia, quindi, depositato i bilanci dell'ultimo triennio, rilevanti ai fini in esame. Ha dunque evidenziato, da un lato, l’inammissibilità della richiesta di CTU formulata dal reclamante, ai fini dell’accertamento del mancato superamento dei limiti e, dall’altro, l’assoluta ininfluenza dei bilanci allegati alla perizia relativi al 2015, 2016 e 2017, i quali riportavano peraltro deliberazioni assembleari prive di sottoscrizione mentre la riscontrata carenza probatoria non poteva che risolversi in danno della parte debitrice, non avendo la reclamante neanche allegato - a dimostrazione dell’esenzione dal fallimento - altri documenti altrettanto significativi, posto che l’invocazione, in via del tutto generica, delle dichiarazioni dei redditi e delle dichiarazioni IVA, non trascritte nei punti essenziali, impediva la valutazione di ciascuno dei presupposti dimensionali previsti dalla legge; - che la società [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. ha depositato controricorso con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso; - che il [OSCURATO:PERSONA], intimato, non ha svolto difese; - che sono stati ritenuti sussistenti i presupposti ex art. 380 bis c.p.c.; - che la ricorrente ha depositato memoria; F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 8563/2021 Numero sezionale 3623/2022 Numero di raccolta generale 17317/2022 Data pubblicazione 27/05/2022 CONSIDERATO 1.che con il primo motivo è stato dedotto, ai sensi dell’art. 360, co. 1 n. 5, vizio di motivazione nel rigetto della chiesta ctu, sul rilievo che la Corte di appello avrebbe erroneamente rigettato la richiesta di ctu diretta all’accertamento del limite dimensionale per come risultante dalle dichiarazioni dei redditi e iva prodotte, ciò integrando una carenza nell’accertamento dei fatti e dunque vizio di motivazione; che la ricorrente evidenzia che il giudice di appello avrebbe attribuito valenza probatoria al quadro complessivo delle risultanze documentali offerte dalla reclamante (id est: dichiarazioni reddituali e fiscali regolarmente presentate all’Agenzia delle Entrate e relazione peritale del dott. [OSCURATO:PERSONA]), frazionando in concreto la valutazione di inattendibilità e motivando il diniego della richiesta ctu sui soli bilanci non depositati al registro delle imprese, privi di sottoscrizione; che tuttavia tale richiesta istruttoria era corroborata anche da altri ed ulteriori elementi di pari dignità probatoria (dichiarazioni reddituali e fiscali), così incorrendo il provvedimento impugnato in vizio di motivazione posto che il giudice del merito sarebbe stato tenuto a motivare adeguatamente il rigetto dell’istanza di ammissione di ctu proveniente da una delle parti dimostrando di poter risolvere, sulla base di corretti criteri, i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione; - che il motivo, così articolato, presenta evidenti e concorrenti profili di inammissibilità e di manifesta infondatezza; - che, sotto il primo profilo, non può sfuggire come la doglianza proposta dalla società ricorrente pretenda una rivalutazione del corredo probatorio versato in atti nel corso del giudizio di merito che è invece inibito a questa Corte di legittimità, anche se veicolato attraverso il vizio di omesso esame di fatto decisivo; che la giurisprudenza di questa Corte ha infatti chiarito che l'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 8563/2021 Numero sezionale 3623/2022 fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo Numero di raccolta generale 17317/2022 Data pubblicazione 27/05/2022 restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014); che la ricorrente tenta infatti di sollecitare questa Corte ad uno scrutinio diretto della predetta documentazione (dichiarazione Iva e dichiarazioni dei redditi) - di cui censura una non corretta ponderazione da parte della corte di appello - per accreditare un apprezzamento diverso del requisito dimensionale dell’impresa al fine del giudizio di fallibilità della stessa, richiedendo, peraltro, un diverso giudizio sull’ammissibilità del mezzo istruttorio richiesto e negato dai giudici del merito (ctu), su una materia sulla quale quest’ultimi hanno invece correttamente evidenziato il mancato assolvimento del relativo onere probatorio da parte della società debitrice, per come espressamente previsto dall’art. 1, 2 comma, l. fall.; - che non può neanche essere dimenticato che, come anche precisato dalla giurisprudenza di questa Corte, l'onere della prova del mancato superamento dei limiti di fallibilità previsti dall'art. 1, comma 2, l.fall., grava sul debitore, atteso che la menzionata disposizione, anche prima delle ulteriori modifiche ad essa apportate dal d.lgs. n. 169 del 2007, pone come regola generale l'assoggettamento a fallimento degli imprenditori commerciali e, come eccezione, il mancato raggiungimento dei ricordati presupposti dimensionali, non ostando a ciò la natura officiosa del procedimento prefallimentare, che impone al tribunale unicamente di attingere elementi di giudizio dagli atti e dagli elementi acquisiti, anche indipendentemente da una specifica allegazione della parte, senza che, peraltro, il giudice debba trasformarsi in autonomo organo di ricerca della prova, tanto meno quando l'imprenditore non si sia costituito in giudizio e non abbia, quindi, depositato i bilanci dell'ultimo triennio, rilevanti ai fini in esame (cfr. Sez. 1, Sentenza n. 625 del 15/01/2016; Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 25188 del 24/10/2017); - che pertanto la corte di merito – dopo aver accertato il mancato corretto assolvimento dell’onere della prova da parte della società fallenda dei requisiti dimensionali di non fallibilità, anche attraverso lo scrutinio dei dati di bilancio ritenuti inattendibili per il mancato deposito dei bilanci presso il Registro delle imprese – ha correttamente escluso l’ammissione della richiesta Ctu in ragione della sua evidente natura esplorativa, come tale volta a superare il criterio di riparto dell’onere della prova fissato dall’art. 1, 2 comma, l. fall., con motivazione dunque adeguata e scevra dalle lamentate criticità F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 8563/2021 Numero sezionale 3623/2022 argometative; che occorre anche ricordare che la consulenza tecnica d'ufficio è mezzo Numero di raccolta generale 17317/2022 Data pubblicazione 27/05/2022 istruttorio diverso dalla prova vera e propria, sottratto alla disponibilità delle parti e affidato al prudente apprezzamento del giudice di merito, rientrando nel suo potere discrezionale la valutazione di disporre la nomina dell'ausiliario e potendo la motivazione dell'eventuale diniego del giudice di ammissione del mezzo essere anche implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni svolte e dalla valutazione del quadro probatorio unitariamente considerato (così, per tutte, Cass. 13 gennaio 2020, n. 326); - che sul punto qui da ultimo in esame giova anche ricordare che, secondo la giurisprudenza espressa da questa Corte, in tema di dichiarazione di fallimento, per dimostrare i requisiti di non fallibilità di cui all'art. 1, comma 2, l.fall., i bilanci degli ultimi tre esercizi depositati ai sensi dell'art. 15, comma 4, l.fall. non assurgono a prova legale, potendo il debitore assolvere l'onere che gli incombe con strumenti probatori alternativi, segnatamente avvalendosi delle scritture contabili dell'impresa, come di qualunque altro documento, anche formato da terzi, suscettibile di fornire la rappresentazione storica dei fatti e dei dati economici e patrimoniali dell'impresa (Sez. 1, Ordinanza n. 25025 del 09/11/2020; Sez. 1, Ordinanza n. 21188 del 23/07/2021); - che la corte di merito si è attenuta ai principi di diritto qui sopra ricordati (e riaffermati), ritenendo – con apprezzamento in fatto, qui non adeguatamente censurato ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. – che i dati estraibili dai bilanci non fossero attendibili in ragione del mancato deposito degli stessi presso il Registro delle imprese e che gli ulteriori dati contabili di natura fiscale sopra menzionati non potessero essere positivamente apprezzati perchè solo genericamente indicati; 2. che con il secondo mezzo è stato dedotto, ai sensi dell’art. 360, co 1 n. 3 e 5 cod. proc. civ., vizio di violazione dell’art. 1 e art. 15 l. fall., sul rilievo che la Corte di Appello avrebbe ritenuto documenti inidonei per valutare il mancato superamento dei limiti dimensionali di cui all’art. 1 della l. fall., le dichiarazioni reddituali e iva regolarmente inoltrate all’Agenzia delle Entrate non già per la loro valenza probatoria in sé bensì per l’allegazione generica che avrebbe fornito la reclamante, con ciò incorrendo i giudici di appello nella violazione dell’art. 1 della l. fall., in relazione all’art. 116 cpc; che il sistema vigente non porrebbe, in proposito, nessuna preclusione o vincolo, potendo la verifica della sussistenza dei requisiti di "non fallibilità" di cui alla L. Fall., art. 1, comma 2, manifestarsi attraverso le scritture contabili dell'impresa, con la piena utilizzabilità dell'intero corredo contabile di questa;F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 8563/2021 Numero sezionale 3623/2022 - che il motivo ora in esame presenta – come il primo – concorrenti profili di Numero di raccolta generale 17317/2022 Data pubblicazione 27/05/2022 inammissibilità e di manifesta infondatezza; - che occorre in primo luogo ricordare che, in relazione alla dedotta violazione degli art.115 e 116 cod. proc. civ., la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Sez. U , Sentenza n. 20867 del 30/09/2020) ha chiarito che - in tema di ricorso per cassazione, per dedurre la violazione dell'art. 115 c.p.c. - occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c. (v. anche 26769 del 2018; Sez. 5, Ordinanza n. 16016 del 09/06/2021); - che la società ricorrente si duole con il motivo in esame del mancato corretto apprezzamento da parte della corte di merito dei dati fiscali estraibili dalla documentazione sopra ricordata rispetto alla valutazione dei dati contabili ritenuti probatoriamente non idonei contenuti nei bilanci non depositati, prospettando in tal modo una censura che attinge pienamente il giudizio di merito in ordine alla ponderazione probatoria dei vari mezzi di prova acquisiti nelle precedenti fasi del giudizio, sindacato quest’ultimo che è inibito – per quanto già sopra osservato – al giudice di legittimità; - che, sotto altro profilo di riflessione, la corte molisana non si è neanche discostata dai consolidati principi espressi da questa Corte nella subiecta materia, per come già sopra accennati, principi secondo i quali, in tema di fallimento, ai fini della prova della sussistenza dei requisiti di non fallibilità di cui all'art. 1, comma 2, l.fall., i bilanci degli ultimi tre esercizi che l'imprenditore è tenuto a depositare, ai sensi dell'art. 15, comma 4, l.fall., costituiscono strumento di prova privilegiato dell'allegazione della non fallibilità, in quanto idonei a chiarire la situazione patrimoniale e finanziaria dell'impresa, senza assurgere però a prova legale, essendo soggetti alla valutazione, da parte del giudice, dell'attendibilità dei dati contabili in essi contenuti secondo il suo prudente apprezzamento ex art. 116 c.p.c., sicché, se reputati motivatamente inattendibili, l'imprenditore rimane onerato della prova della sussistenza dei requisiti della non fallibilità (cfr. Sez. 1, Ordinanza n. 30516 del 23/11/2018; N. 24548 del 2016; Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 24138 del 27/09/2019);F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 8563/2021 Numero sezionale 3623/2022 Numero di raccolta generale 17317/2022 - che peraltro la corte di merito non si è limitata all’apprezzamento dei soli bilanci per il Data pubblicazione 27/05/2022 giudizio sulla sussistenza o meno dei requisiti dimensionali di fallibilità, ma ha esaminato anche la documentazione fiscale, ritenendola tuttavia probatoriamente non rilevante perchè genericamente allegata, senza neanche contare che la fallenda avrebbe dovuto dimostrare il mancato raggiungimento congiunto delle tre soglie di non fallibilità, e non già solo il profilo dei ricavi lordi come apprezzabile dalle allegate dichiarazioni Iva e dei redditi; - che le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo; P.Q.M. rigetta il ricorso. condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in € 7.200 di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell’art.13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, se dovuto, per il ricorso per cassazione, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13. Così deciso in Roma nella camera di consiglio della Sesta Sezione civile il 6 aprile 2022 [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a