Cassazione n. 29631/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 7758/2014 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12 –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Roma, via Germanico, 197, il tutto come da procure a margine del controricorso –controricorrenti e ricorrenti incidentali – e contro [OSCURATO:PERSONA] S.A.S. [OSCURATO:PERSONA] C., in persona del curatore [OSCURATO:PERSONA]’ APPELLO ACCERTAMENTO - intimato - Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. della LOMBARDIA, n. 96/49/13,depositata il 19/09/2013. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22 settembre 2022dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. L’Agenzia delle Entrate, con appositi avvisi, accertava in capo ai contribuenti (società fallita e soci accomandanti in epigrafe) plurime violazioni in materia di imposte dirette, IRAP e IVA per gli anni da 2004 a 2008. I contribuenti impugnavano gli avvisi e l’adìta CTP, riuniti i ricorsi, li respingeva. La decisione, impugnata dai contribuenti, veniva riformata dalla CTR, che accoglieva l’appello compensando le spese. L’Agenzia grava la sentenza di secondo grado con il ricorso in cassazione, affidato a tre motivi. Avverso tale ricorso si sono costituiti i soci accomandanti per resistere, spiegando altresì ricorso incidentale condizionato fondato su un unico motivo, mentre il fallimento non si è costituito. 2. Con memoria 7 giugno 2019 i soli contribuenti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] dichiaravano di essersi avvalsi, con domanda depositata il 29 maggio 2019 della definizione agevolata di cui all’art. 6, d.l. 23 ottobre 2018 n.119, convertito con la l. 17 dicembre 2018, n.136. All’uopo gli stessi producevano copia delle domande e dell’avvenuto pagamento delle prime rate. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con il primo motivo l’Agenzia denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2303, 2315, 2697, 2727, 2728 e 2729, cod. civ., 39, d.P.R. 29 settembre 1973, n.600, 109, d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, 2, 3, 19 e 54, d. P.R. 26 ottobre 1972, n.633, 5-bis e 25, d.lgs. 15 dicembre 1997, n.446, 1 e 3, d.P.R. 10 novembre 1997, n.441, 17, Direttiva CEE 17 maggio 1977 n. 77/388/CE e 167, Direttiva CEE 28 novembre 2006, n. 2006/112/CE, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3, cod. proc. civ. Con lo stesso l’Agenzia si duole del fatto che la sentenza di secondo grado non abbia rilevato come, anche a fronte dell’inoperatività della presunzione legale di cui al d.P.R. n.441/1997, residua l’applicabilità delle presunzioni semplici, ed in particolare che tale è costituita, ai fini dell’accertamento di operazioni c.d. in nero, dalla risultanza secondo cui non vi sia corrispondenza tra movimentazioni registrate nel conto cassa e quelle delle fatture di acquisto e vendita. Sempre con tale motivo si ritiene che erroneamente la sentenza non abbia rilevato che, dalla mancata corrispondenza fra l’importo degli utili indicati nella dichiarazione e l’entità (ben maggiore) delle registrazioni sul conto “soci/c prelievi”, si debba desumere l’esistenza di ricavi non dichiarati. Infine, che la sentenza abbia annullato l’avviso di accertamento che conteneva la contestazione della contabilizzazione di costi relativi ad operazioni oggettivamente inesistenti, e ciò nonostante il riconoscimento della natura fittizia delle operazioni stesse, poste in essere da parte del contribuente. 2. Con il secondo motivo si denuncia omessa o insufficiente motivazione in relazione ad un fatto controverso e decisivo del giudizio. In particolare, la decisione di secondo grado avrebbe omesso di indicare gli elementi fattuali che portavano ad escludere che, in relazione alla tipologia di attività svolta, non era necessario né l’acquisto né la vendita di beni, dovendosi così escludere la sussistenza della presunzione legale di cui all’art.1, d.P.R. n. 441/1997; così come le ragioni della rilevanza, sempre ai fini della fondatezza dei rilievi contenuti negli avvisi di accertamento, dell’inattività di due società figuranti come acquirenti ([OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:SOCIETA]). Infine, si ritiene l’erroneità della decisione impugnata, per non aver preso in esame gli elementi indiziari gravi, precisi e concordanti – consistenti in movimentazioni di cassa non supportate da documentazione contabile, e in assenza di documentazione che riferisca gli stessi al tentativo di non svelare agli istituti di credito le difficoltà finanziarie dell’impresa – che avrebbero dimostrato la sussistenza delle violazioni imputate dall’amministrazione. 3. Con il terzo motivo si denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360, primo comma, num.5, cod. proc. civ. In relazione a ciò la CTR avrebbe omesso di indicare gli elementi fattuali valorizzati al fine di escludere che non era necessario né l’acquisto né la vendita di beni; l’inattività di due delle società acquirenti; pur in presenza di consistenti movimentazioni di cassa non supportate da documentazione contabile, e in assenza di documentazione che riferisca gli stessi al tentativo di non svelare agli istituti di credito le difficoltà finanziarie dell’impresa, abbia comunque ritenuto gli elementi addotti dall’ufficio inidonei. Inoltre, i giudici di secondo grado non avrebbero considerato che vennero distribuiti utili di importo superiore al dichiarato e che le fatture emesse nei confronti della società H.A.A.M. afferivano ad operazioni oggettivamente inesistenti. 4. Con il controricorso i contribuenti hanno richiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso, a loro avviso volto a un riesame nel merito, il motivo secondo poi in quanto basato sul testo previgente dell’art. 360, primo comma, num.5, cod. proc. civ., il terzo perché neppure individuerebbe il fatto storico che sarebbe stato trascurato dai secondi giudici. Essi hanno poi contrastato nel merito i motivi, ed infine hanno spiegato ricorso incidentale, rilevando la nullità degli avvisi in quanto non corredati dall’allegazione o dalla trascrizione, anche parziale, del contenuto del processo verbale, rilevato che lo stesso invece non era stato loro notificato, né essi ne avevano avuto notizia in quanto semplici soci accomandanti. 5. In relazione alle istanze di definizione agevolata presentate da due dei contribuenti entro il 31 dicembre 2020, nessuna delle parti ha presentato l’istanza di trattazione di cui al comma 13 dell’art. 6 del citato d.l. n. 119/2018 (non rilevando come tale l’istanza di fissazione dell’udienza per la pronuncia dell’estinzione), né risulta intervenuto diniego della definizione, poi impugnato. Orbene in proposito va data continuità alla giurisprudenza di questa Corte (Cass. 03/10/2018, n. 24083) secondo la quale in presenza della dichiarazione del debitore di avvalersi della definizione agevolata, il giudizio di cassazione deve essere dichiarato estinto, ex art. 391, cod. proc. civ., ove nessuna delle parti abbia presentato l’istanza di trattazione di cui al comma 13 dell’art. 6 del citato d.l. n. 119 del 2018 (non rilevando sotto tal profilo l’istanza di trattazione finalizzata alla declaratoria d’estinzione); peraltro, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere qualora risulti, al momento della decisione, che il debitore abbia anche provveduto al pagamento integrale del debito rateizzato. Venendo all'applicazione del principio enunciato al ricorso in esame, si rileva che la parte resistente ha documentato di avere presentato la dichiarazione di definizione agevolata, unitamente alla prova di aver pagato le prime rate (una per ciascuna domanda) e ciò ha fatto allegando la relativa documentazione alla memoria depositata. L'Agenzia non ha depositato memoria in relazione alla trattazione nell'odierna adunanza, nulla ha osservato sulla mancata notificazione dei documenti prodotti con la memoria, che devono ritenersi comunque conosciuti (e, del resto, non ha eccepito che non le siano stati notificati ai sensi dell'art. 372 c.p.c., comma 2); ne segue che di essi si può e si deve tenere conto ed anzi si deve reputare che l'Agenzia concordi sulla verificazione di quanto da detta documentazione emerge. Pertanto, ai sensi del citato comma 13 dell’art. 6, d.l. n.119/2018, il processo, limitatamente a [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], si è estinto con il decorso del termine del 31 dicembre 2020. 6. Con riguardo invece agli altri contribuenti (il fallimento, che non si è costituito, e [OSCURATO:PERSONA]), può procedersi all’esame dei motivi primo e terzo, da trattarsi congiuntamente attesane la connessione. In proposito, se effettivamente non risultano presenti elementi per fondare la presunzione legale di cui all’art. 1, d.P.R. n. 441/1997, posto che l’attività svolta dalla società [OSCURATO:SOCIETA] - predisposizione di campionari – non richiede acquisto e vendita di merci già in base ad un dato di comune esperienza, è però evidente che l’amministrazione può pur sempre avvalersi della presunzione semplice circa la sussistenza di ricavi non dichiarati (o “in nero”, come dice l’Agenzia), basata sull’elemento costituito dalla non corrispondenza tra movimentazioni registrate sul conto cassa e le fatturazioni di acquisto e di vendita, nonché sulla non corrispondenza fra il conto “soci c/prelievo” e l’entità degli utili conseguiti, come espressamente dedotto dall’Agenzia. Ma il fatto che la CTR non abbia considerato ciò, più che risolversi in una violazione di legge, costituisce omesso esame di fatti dedotti e decisivi, laddove la decisione trascura tali elementi dedotti, e si basa esclusivamente sulla considerazione circa l’inattività di due delle società acquirenti ([OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:SOCIETA].) oltre, come già detto, sulla tipologia dell’attività svolta dalla [OSCURATO:SOCIETA]. Il che dunque determina l’accoglimento del motivo terzo. 7. L’accoglimento del terzo motivo assorbe il secondo, che peraltro si basa sul testo abrogato dell’art. 360, primo comma, num.5, cod. proc. civ., non più applicabile. 8. L’accoglimento del motivo peraltro risulta determinante solo con riferimento al contribuente fallimento [OSCURATO:SOCIETA] mentre per la socia [OSCURATO:PERSONA] occorre esaminare altresì il motivo del ricorso incidentale. In effetti quest’ultima era pacificamente socia accomandante. Risulta pacifico che l’avviso di accertamento non conteneva in allegato, né riportava nel proprio corpo, le circostanze di cui al processo verbale. Sul punto la sentenza impugnata ritiene di superare la doglianza facendo riferimento alla motivazione per relationem, con l’indicazione del processo verbale portato a suo tempo a conoscenza del legale rappresentante della società. In proposito deve farsi applicazione del seguente principio affermato da questa Corte secondo cui “In materia di accertamento tributario di un maggior reddito nei confronti di una società di capitali, organizzata nella forma della società a responsabilità limitata ed avente ristretta base partecipativa, e di accertamento conseguenziale nei confronti dei soci, l'obbligo di motivazione degli atti impositivi notificati ai soci è soddisfatto anche mediante rinvio "per relationem" alla motivazione dell'avviso di accertamento riguardantei maggiori redditi percepiti dalla società, ancorché solo a quest'ultima notificato, giacché il socio, ex art. 2476 c.c., ha il potere di consultare la documentazione relativa alla società e, quindi, di prendere visione dell'accertamento presupposto e dei suoi documenti giustificativi” (Cass. 02/10/2020, n. 21126; conf. Cass. 15/07/2021, n. 20157). Da tanto emerge l’infondatezza del motivo di ricorso incidentale. 9. In conclusione va dichiarata l’estinzione del processo limitatamente alla controversia con [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], e le relative spese restano a carico delle parti che le hanno anticipate; va accolto il terzo motivo spiegato dall’Agenzia e in conseguenza, respinto il motivo del ricorso incidentale, la sentenza dev’essere cassata, con rinvio alla Corte di Giustizia di [OSCURATO:PERSONA] che provvederà altresì alle spese sul punto, ma limitatamente alla controversia con il fallimento [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA]. 10. Con riferimento al ricorso incidentale, s ussistono i presupposti processuali per dichiarare l'obbligo di versare, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, un ulteriore importo a titolo di contributo unificato. P. Q. M. La Corte dichiara l’estinzione del processo limitatamente alla controversia con [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Accoglie il ricorso principale nei confronti del fallimento e di [OSCURATO:PERSONA] e, respinto il ricorso incidentale proposto da quest’ultima, rinvia alla Corte di Giustizia di [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia, che provvederà altresì alla regolazione