Cassazione n. 04168/2024

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso nr 1429/2022 proposto da [OSCURATO:PERSONA], domiciliata ex lege in [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte, rappresentata e difesa, giusta procura in atti dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] srl, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 1/a presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende giusta procura in atti controricorrente avverso il decreto nr. 1080/2021 pronunciato in data 2/12/2021 dal Tribunale di Firenze; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16 gennaio 2024 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1 Con decreto, ex art. 99 l. fall. del 1/3/2021 , il Tribunale di Firenze ha rigettato l’opposizione allo stato passivo del [OSCURATO:PERSONA] srl che aveva escluso il credito per € 12.653,24, in collocazione privilegiata ex art. 2751 bis nr. 2 c.c. e per € 3.448,36, con rango della prededuzione, insinuato da [OSCURATO:PERSONA], relativo al preteso compenso professionale per aver svolto, in favore della società fallita, attività di componente effettivo del collegio sindacale nel periodo compreso tra la data della nomina (27/7/2018) fino alla data della dichiarazione di fallimento della società, avvenuta il 17.4.2019. 2 Le ragioni sulle quali poggia la decisione dei Tribunale fiorentino possono così riassumersi: i)non vi era alcuna sfasatura cronologica tra la condotta antidoverosa tenuta dall’organo sindacale - consistita nel non aver vigilato sulla operazione di fusione per incorporazione della società [OSCURATO:SOCIETA] nella [OSCURATO:SOCIETA], foriera di ingenti danni per quest’ ultima tanto da portarla al fallimento- e il diritto al pagamento dei compensi, tenuto conto che la nomina, avvenuta con delibera dell’assemblea dei soci del 27 luglio 2018, riguardava “tutti i fatti societari occorsi dal primo giorno del 2018 fino all’ultimo giorno del 2020” e, quindi, anche quelli inerenti all’operazione di fusione conclusasi il 15.03.2018; ii) anche ove si ritenesse che la condotta asseritamente inadempiente avesse riguardato un periodo pregresso, il “danno conseguenza” scaturito dall’operazione di fusione sarebbe emerso solo in sede di elaborazione del bilancio relativo all’anno 2018, quando le passività si erano manifestate; iii) contrariamente alle previsioni di legge (e di norme intern e ) che impongono al c ollegio sindacale la vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, l’organo di controllo e della società [OSCURATO:SOCIETA] aveva espresso il proprio parere favorevole al progetto di fusione (manifestato dalla dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] in nome e per conto anche degli altri membri nel corso dell’assemblea del [OSCURATO:DATA_NASCITA]) senza aver preventivamente esaminato in modo critico ed approfondito i bilanci di [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:SOCIETA] e senza aver richiesto una aggiornata situazione patrimoniale della [OSCURATO:SOCIETA] al dicembre 2017 che tenesse conto delle operazioni di incorporazioni e di acquisto di quote di partecipazioni sociali intervenute successivamente all’approvazione del bilancio 2016; iv) tale carenza di informazioni sulla società da incorporare aveva impedito al collegio sindacale di cogliere elementi sintomatici della difficile situazione in cui versava la [OSCURATO:SOCIETA], sia in sede di disamina preliminare della complessiva operazione di fusione sia quando talifatti rivelatori si erano , sia pur indirettamente, palesati e, quindi, di assumere le dovute determinazionisu una fusione che ancora non si era perfezionata. 3 [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per Cassazione affidato a due motivi, illustrati con memoria; il Fallimento ha svolto difese mediante controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1 Il primo motivo del ricorso denuncia “ violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art.360, comma 1, n. 3, c.p.c., in relazione agli artt. 1460, 1458 comma 1, 2400, 2402 , 2403 e 2407 c.c.e art t . 2501 ter, 2501 quater, 2501 septies, 2502 e 2503 c.c.)”; la ricorrente sostiene che erroneamente il Tribunale di Firenze abbia ritenuto che la condotta posta a base dell’eccezione di inadempimento fosse afferente al medesimo incarico ed al medesimo esercizio a cui attengono le retribuzioni richieste in sede di ammissione al passivo ; in particolare, a dire della Padelletti, l’eccezione di inadempimento per fatti ascritti ai sindaci in violazione de gli obblighi di vigilanza risalenti al periodo novembre 2017-marzo 2018 (allorquando si era perfezionata l’operazione di fusione), non sarebbe idonea a paralizzare il diritto al compenso del nuovo collegio sindacale nominato il 27/7/2018 per prestazioni professionali svolte dall’agosto 2018 all’aprile 2019; non vi sarebbe, quindi , collegamento cronologico e sinallagmatico tra il preteso inadempimento e i compensi richiesti. Evidenzia, altresì, la ricorrente che la condotta di omessa rilevazione da parte del Collegio sindacale dei fatti di mala gestio degli amministratori andrebbe collocata temporalmente e considerata esaurita nella fase degli adempimenti preliminari dell’operazione di fusione (predisposizione del progetto di fusione da parte dell’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione e degli ulteriori documenti che devono essere depositati presso la sede della società o pubblicati sul sito internet nei trenta giorni che precedono la delibera di fusione, tra cui in particolare le situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione o i bilanci degli ultimi tre esercizi) complet ati il 20 dicembre 2017, quando il progetto è stato discusso ed approvato. Rileva, infine, la Padelletti che, anche a voler estende re la sua responsabilità a fronte della seconda nomina, il decreto andrebbe comunque cassat o in riferimento ai compensi maturati nel 2019, anch’essi oggetto della domanda di ammissione al passivo e pacificamente estranei al periodo di perfezionamento dell’operazione di fusione. 2 La censura è infondata in ogni sua articolazione. 2.1 Secondo quanto affermato da questa Corte “intema di società di capitali, l'adempimento dei doveri di controllo, gravanti sui sindaci per l'intera durata del loro ufficio, può essere valutato non solo in modo globale e unitario ma anche per periodi distinti e separati, come si desume dalla disciplina generale, contenuta nell'art. 1458, comma 1, c.c., riferita a tutti i contratti ad esecuzione continuata, pertanto, poiché l'art. 2402 c.c. prevede una retribuzione annuale in favore dei sindaci, è in base a questa unità di misura che l'inadempimento degli obblighi di controllo deve essere confrontato con il diritto alcompenso” (Cass. 6027/2021) . 2.2 Ciò in quanto il testo della norma dell'art. 2402 c.c. risulta univoco nell'indicare che quella spettante ai sindaci è, propriamente, una "retribuzione annuale", secondo quanto è coerente, del resto, con la durata che connota, come scansione dell'attività di impresa, l'"esercizio sociale" (così, sulla base di questa constatazione, la giurisprudenza di questa Corte ritiene che il credito del sindaco goda del privilegio ex art. 2751 - bis c.c. non già in relazione agli ultimi due mandati, ma unicamente per le due ultime annualità del più recente incarico: cfr. Cass., 4 dicembre 1972, n. 3496; Cass., 9 aprile 2019, n. 15828 , che appunto discorrono di "distinti crediti annuali").Ne segue, allora, che è con questa unità di misura (della singola annualità) che l'inadempimento degli obblighi di controllo deve venire a confrontarsi in relazione al riconoscimento del diritto al compenso del sindaco. 2.3 Nel caso in esame il Tribunale fiorentino ha accertato che la nomina avvenuta il 27 luglio 2018 del nuovo Collegio sindacale, che confermava quale componente la Padelletti, aveva riguardato gli esercizi relativi agli anni 2018, 2019 e 2020, con la conseguenza che la responsabilità dell’opponente , a fronte de l rinnovo della nomina, concerneva tutte le vicende societari e occors e nell’anno solare 2018 e quindi vi rientravano anche i profili di carente vigilanza sui fatti inerenti all’operazione di fusione conclusasi il 15.3.2018. 2.4 L’impugnato decreto ha, inoltr e, soggiunto che le conseguenze pregiudizievoli scaturite dalla suddetta operazione straordinaria di fusione, correlate a lle gravose passività accumulate dalla società incorporanda, la cui effettiva situazione economico- patrimoniale i sindaci avrebbero dovuto disvelare e denunciare con una più accorta e diligente condotta professionale, si sono palesate solo in sede di elaborazione del bilancio relativo all’anno 2018, e dunque nelcorso dell’anno 2019 . 2.5 La consapevolezza, grazie all’avvertimento del danno- conseguenza, della presenza dell’inadempimento a monte e della correlata responsabilità dell’organo societario ha indotto il Tribunale a riconoscere il carattere sinallagmatico dell’eccezione di inadempimento anche sull’unità temporale dell’annualità 2019. 2.6 Tal i conclusioni vanno condivise , in quanto proprio il precedente giurisprudenziale sopra richiamato, nell’affermare che l’inadempimento di un componente del collegio sindacale “può essere apprezzato non solo in modo globale e unitario ma anche per periodi distinti e separati“, fa salva la possibilità che l’eccezione di inadempimento si ponga in rapporto di corrispettività con le richieste di compensi avanzate dal professionista per l’attività riferite al periodo, da considerarsi unitariamente, comprensivo dell’annualità nel corso del quale si è realizzata la condotta antigiuridica del professionista e della successiva annualità in cui si sono palesate le conseguenze dannose . 3 Il secondo motivo denuncia “violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art.360, n. 3 c. p. c., in relazione agli art t. 1460, 1176, secondo comma, 2403 e 2697,secondo comma, c . c.) ” per avere il Tribunale ritenuto provato l’inadempimento della dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] in relazione all’omessa valutazione della situazione patrimoniale della società incorporanda, in difetto di prova della doverosità della condotta non tenuta; viene richiamato un precedente di questa Corte che avrebbe affermato il principio secondo il quale spetta all’eccipiente fornire la prova dell’inadempimento della controparte. Evidenzia la ricorrente che il collegio sindacale di [OSCURATO:SOCIETA]. non aveva alcun dovere di eseguire analisi e riclassificazioni dei bilanci dell’incorporanda, non disponendo neppure della documentazione contabile necessaria per compiere una simile operazione, né lo stesso avrebbe potuto pretendere una situazione patrimoniale aggiornata alla data della fusione, di fronte ad un’espressa rinuncia da parte del socio unico . La ricorrente contesta,quindi, che il dovere dei sindaci di vigilanza sulla corretta amministrazione si estenda fino a comprendere la richiesta di esibizione della contabilità della società incorporanda, al fine di operare la ridetta analisi delle voci di bilancio che sarebbero risultate non correttamente appostate: un dovere di tal genere non sussiste, né è estrapolabile dall’art. 2403 c.c. Infine, la ricorrente censura il decreto per non aver fattoil minimo accenno a quello che sarebbe stato il possibile diverso risultato, se i sindaci avessero svolto l’attività di esame critico dei bilanci dell’incorporanda. 4 Anche tale motivo è destituito di fondamento. 4.1 Per consolidata giurisprudenza, che ha superato l’isolato precedente citato nel ricorso,il curatore che solleva nel giudizio di verifica l’eccezione d’inadempimento, secondo i canoni diretti a far valere la responsabilità contrattuale, ha (solo) l’onere di allegare e provare l’esistenza del titolo negoziale, contestando, in relazione alle circostanze del singolo caso, la non corretta (e cioè negligente) esecuzione della prestazione o l’incompleto adempimento, restando, per contro, a carico del professionista (al di fuori di una obbligazione di risultato, pari al successo pieno della procedura) l’onere di dimostrare l’esattezza del suo adempimento per la rispondenza della sua condotta al modello professionale e deontologico richiesto in concreto dalla situazione su cui è intervenuto con la propria opera ovvero l’imputazione a fattori esogeni, imprevisti e imprevedibili, dell’evoluzione negativa della procedura, culminata nella sua cessazione (anticipata o non approvata giudizialmente) e nel conseguente fallimento (Cass.18705/2016, 25584/2018 con riferimento alle prestazioni professionali del sindaco, Cass - SU n. 42093 del 2021, in motiv. e 35489/2023). 4.2 In verità tale orientamento va specificato con riferimento alla ipotesi, prevista dall’art. 2407 2° comma c . c . , di responsabilità concorrente e solidale dei sindaci con quella degli amministratori, per omessa vigilanza sui comportamenti di questi. 4.3 In tale evenienza. secondo il recente insegnamento di questa Corte (cfr. Cass. 2343/2024). l’eccipiente deve fornire “ la prova di quei fatti storici, attinenti alla gestione ovvero al concreto assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, sui quali si innesta la deviazione della condotta di vigilanza esigibile dal sindaco; quella condotta, cioè, che il sindaco, che poi agisce in sede concorsuale per l’adempimento del proprio credito stante il pregresso inadempimento del corrispettivo, avrebbe dovuto tenere –e non ha tenuto - in relazione al suo mandato. Solo, dunque, per essa appare sufficiente, nella ripartizione dell’onere della prova, che il creditore della prestazione di vigilanza (nella fattispecie, e per la società, il curatore fallimentare) possa anche limitarsi a eccepire, nei segnalati termini di specificità, l’inesatto adempimento, allegato come difetto di vigilanza rispetto a fatti specifici invece non solo descritti ma anche provati”. 4.2 Ciò premesso, il Tribunale di Firenze ha fatto buon governo dei suindicati principi giurisprudenziali; in particolare il decreto, accertati i fatti di mala gestio, mai contestati dalla ricorrente e dunque da ritenersi provati, compiuti dagli amministratori di [OSCURATO:SOCIETA] nel deliberare ed eseguire larovinosa fusione per incorporazione di [OSCURATO:SOCIETA], ha evidenziato, pur nell’ambito della prestazione professionale di mezzi resa dal professionista, specifici profili di inadempimento dei sindaci ai doveri di diligenza professionale previsti dalla legge per non averavere verificato la reale situazione economico-patrimoniale della società incorporanda, fortemente indebitata,attraverso l’esame e l’analisi critica dei bilanci e per non aver chiesto e pretesouna aggiornata situazione patrimoniale della [OSCURATO:SOCIETA] dicembre 2017 che tenesse conto delle operazioni di incorporazioni e di acquisto di quote di p art ecipazioni sociali intervenute successivamente all’approvazione del bilancio 2016. 4.3 Si è al cospetto, secondo i giudici dell’opposizione, di condotte di omesso controllo che, non facendo emergere la situazione di ingente indebitamento della società incorporanda, appaiono confliggenti con il principio , espressamente menzionato dall’ art.2403 c.c., di corretta amministrazione. 4.4 Tali statuizioni, insindacabili in relazione agli apprezzamenti in fatto sui quali risultano fondate, sono, sul piano giuridico, ineccepibili. 4.5 Va, innanzitutto, precisato che l’eccezione d’inadempimento non è subordinata alla presenza degli stessi presupposti richiesti per la risoluzione del contratto in quanto la gravità (e, a fortiori, la dannosità) dell’inadempimento è un requisito specificamente previsto dalla legge per la risoluzione dello stesso (e per l’azione di risarcimento dei danni conseguentemente arrecati) e trova ragione nella radicale definitività di tale rimedio, e cioè lo scioglimento del rapporto contrattuale, mentre l’eccezione d’inadempimento, che può essere dedotta anche in caso di adempimento solo inesatto, si limita a consentire alla parte che la solleva il legittimo rifiuto di adempiere in favore dell’altro contraente che già non ha adempiuto (o ha adempiuto inesattamente) la propria obbligazione (cfr. Cass.n. 12719/2021 e 35489/2023 ) . 4.6 L’approdo giurisprudenziale testé riportato sterilizza le argomentazioni del ricorso che fanno leva sul mancato accertamento da parte del Tribunale delle ricadute dell’inadempimento del Collegio sindacale all’obbligo di esaminare criticamentei bilanci dell’incorporanda . 4.7 Va, inoltre , rimarcato che i doveri di controllo del collegio sindacale, chiamato a vigilare con professionalità ed indipendenza sull’adeguatezza, razionalità e legalità della complessiva organizzazione e gestione della società sono delineati dall’art.2403 c.c.con particolare ampiezza, estendendosi a tutta l’attività sociale non solo nell’interesse dei soci ma anche di quello concorrente dei creditori sociali. Tali doveri non si esauriscono nel “mero e formale controllo sulla documentazione messa a disposizione dagli amministratori” essendo conferito ai sindaci il potere - dovere di chiedere notizie sull'andamento generale e su specifiche operazioni, quando queste possono suscitare perplessità, per le modalità delle loro scelte o della loro esecuzione. Compito essenziale è di verificare il rispetto dei principi di corretta amministrazione, che la riforma ha esplicitato e che già in precedenza potevano ricondursi all'obbligo di vigilare sul rispetto della legge e dell'atto costitutivo, secondo la diligenza professionale ex art. 1176 c.c. : dovere del collegio sindacale è di controllare in ogni tempo che gli amministratori compiano la scelta gestoria nel rispetto di tutte le regole che disciplinano il corretto procedimento decisionale, alla stregua delle circostanze del caso concreto. Tra i principi di corretta amministrazione, assume rilievo il dovere degli amministratori di salvaguardare l’integrità del patrimonio sociale, quale garanzia generica delle obbligazioni verso terzi ex art. 2740 c.c. con conseguenza che l’azione di sorveglianza del collegio sindacale deve esplicarsi con riferimento alle decisioni e alla attività gestionale che possono arrecare danno ai patrimonio come nel caso di specie si è rivelata l’operazione di fusione che ha comportato, come il Tribunale non ha mancato di sottolineare, l’accollo dell’incorporante [OSCURATO:SOCIETA] di un ingente indebitamento dell’incorporata(cfr. Cass. 18770/2019). 4.8 Si è ancora precisato che la configurabilità dell’inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci dall’art. 2407, comma 2°, c.c. non richiede, del resto, l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, essendo, piuttosto, sufficiente che gli stessi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o, comunque, non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l’incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all’assemblea le irregolarità di gestione riscontrate o denunciando i fatti al pubblico ministero per consentirgli di provvedere, ove possibile, ai sensi dell’art.. 2409 c.c. (cfr. Cass. n. 32397 7 2019; 16314/ 2017; 13517 / 2014). 4.5 Alla stregua delle suesposte considerazioni, la prospettazione da parte della curatela della condotta antigiuridica dell’organo sindacale che, in una operazione di fusione societaria che ha prodotto un rilevante danno per la società incorporante, ha omesso di verificare la situazione patrimoniale ed economica della società che si andava ad incorporare anche mediante richiesta di documentazione, appare senz’altro idonea a giustificare l’eccezione di inadempimento. 5 Conclusivamente, il ricorso va rigettato. 6 Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano in € 3.700 di cui € 200 per esborsi oltre Iva,Cap e rimborso forfettario nella misura di legge. Ai sensi dell'art.13 comma