Cassazione n. 32574/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 19674-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentata e difesa dall'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro B2 [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , in persona del legale rappresentante pro tempore , domiciliata presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentata e difesa dall'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio dell'[OSCURATO:PERSONA]. 2021 n. 19674 sez. M1 -ud. 04-10-2022 -2- [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti - avverso la sentenza n. 744/2021 della CORTE D'APPELLO di ANCONA, depositata il 21/6/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 4/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Il Tribunale di Fermo, con sentenza n. 28/2020, dichiarava il fallimento di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. su istanza presentata da B2 [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in virtù di un credito derivante da un contratto di mutuo fondiario e garantito da iscrizione di ipoteca di primo grado. 2. La Corte d’appello di Ancona, a seguito del reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., rilevava – fra l’altro e per quanto qui di interesse – che la società debitrice, quand’anche le eccezioni da essa sollevate in merito alla nullità del mutuo fondiario per violazione dell’art. 38 T.U.B., a causa del superamento dell’importo massimo finanziabile, fossero state fondate, avrebbe dovuto comunque procedere, ex art. 2033 cod. civ., alla restituzione del capitale erogato, al netto di quanto già reso, per una somma pari – stando a quanto espressamente ammesso -a € 895.211,78. Non poteva, quindi, essere posta in contestazione la legittimazione di B2 [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. a richiedere il fallimento. Osservava, inoltre, che l’interesse ad agire, sia nel processo di esecuzione che nella procedura concorsuale, risulta incorporato e documentato dal titolo esecutivo del creditore procedente, che ha l’esigenza di veder realizzato coattivamente il suo credito, senza che Ric. 2021 n. 19674 sez. M1 -ud. 04-10-2022 -3- tale interesse possa essere escluso dalla possibilità di esperire azioni alternative. Riteneva, infine, che la reclamante, a fronte dei rilievi del tribunale circa il fatto che [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., pur essendo proprietaria di un compendio immobiliare, fosse priva della liquidità necessaria per adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, aveva sollevato contestazioni prive di specificità, omettendo di offrire concreti argomenti in merito alla capacità di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni con mezzi normali di pagamento. 3. Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. prospettando due motivi di doglianza, ai quali hanno resistito con controricorso il fallimento di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e B2 [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] società ricorrente e la procedura controricorrente hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 380-biscod. proc. civ. Considerato che: 4. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 6 l. fall., 2033cod. civ., 112 e 100 cod. proc. civ., in quanto la Corte d’appello ha ritenuto erroneamente sussistenti la legittimazione e l’interesse ad agire di B2 [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] nullità della fonte dell’obbligazione comportava – in tesi di parte ricorrente -l’assenza del credito posto a base dell’istanza di fallimento, motivo per cui B2 [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non poteva considerarsi legittimataex art. 6 l. fall. Il collegio del reclamo non ha tenuto conto neppure del fatto che [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva richiesto in sede di merito anche il risarcimento dei danni subiti, per cui anche l’eventuale diritto alla restituzione del capitale non sarebbe stato certo e determinato. Ric. 2021 n. 19674 sez. M1 -ud. 04-10-2022 -4- La corte di merito, inoltre, ha erroneamente ravvisato l’esistenza di un interesse ad agire concreto, attuale ed effettivo sulla base dell’esistenza di un titolo esecutivo, trascurando di apprezzare la finalità pratica effettivamente realizzabile dall’istituto che si affermava creditore, che, quale titolare di un credito fondiario garantito da ipoteca di primo grado, avrebbe di certo ricavato meno in seno a una procedura concorsuale piuttosto che nel procedimento esecutivo già pendente. Non esisteva, quindi, alcuna esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile in capo all’istante. 5. Il motivo, nel suo complesso, è inammissibile. 5.1 La Corte di merito, chiamata ad accertare in via incidentale l’esistenza del credito dell’istante allo scopo di verificare la sua legittimazione a sollecitare la dichiarazione di fallimento (si veda in questo senso, per tutte, Cass., Sez. U., 1521/2013), si è limitata ad osservare che la debitrice, quand’anche fossero risultate fondate le plurime eccezioni di nullità del contratto di mutuo sollevate, avrebbe dovutorestituire, comunque , il capitale erogato, al netto di quanto già versato per quota capitale e interessi, sicché doveva ritenersi esistente un debito residuo quanto meno nella misura di € 895.211,78 riconosciuta da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] non si presta a censure di sorta, poiché la dichiarazione di nullità del contratto di mutuo obbliga l'accipiensa restituire ex art 2033 cod. civ. tutto quanto ha ricevuto in esecuzione dell'atto nullo, in modo che sia ripristinata la situazione preesistente e l'atto di autonomia privata venga rimosso come se non fosse stato mai posto in essere (v. Cass. 3975/1980). I giudici distrettuali hanno così correttamente ritenuto che nell'ipotesi di nullità di un contratto la disciplina degli obblighi restitutori tra le parti sia mutuata da quella dell'indebito oggettivo, poiché viene a Ric. 2021 n. 19674 sez. M1 -ud. 04-10-2022 -5- mancare la causa giustificativa delle rispettive attribuzioni patrimoniali (Cass. 2993/2019, Cass. 8564/2009, Cass. 20651/2005). Infine, l’omessa valorizzazione della prete sa risarcitoria avanzata in sede di merito da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. costituisce un’implicita esclusione della possibilità di ravvisare, all’esito dell’accertamento incidentale compiuto dal collegio del reclamo, un controcredito in capo alla reclamante a tale titolo. 5.2 L'interesse ad agire di cui all’art. 100 cod. proc. civ. deve essere concreto e attuale e consiste nell'esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice (si vedano inquesto senso, ex multis , Cass. 7735/2022, Cass.41688/2021, Cass. 2057/2019, Cass. 7786 2007). Ora, se la dichiarazione di fallimento attua un pignoramento generale dei beni del fallito dando avvio a una procedura concorsuale volta alla soddisfazione dei creditori, orbene non vi è dubbio che il creditore ipotecario abbia un interesse concreto ed attuale a sollecitare una declaratoria di fallimento funzionale alla soddisfazione anche delle sue ragioni creditorie. Non rileva, poi, che il creditore istante potesse vedere soddisfatto il proprio interesse pure in sede esecutiva, giacché l'interesse ad agire, concretandosi in una situazione di vantaggio sostanziale da tutelare, non è escluso dalla possibilità di esperire azioni alternative di tutela della medesima situazione giuridica contro lo stesso o altro soggetto (cfr. Cass. 19152/2005, Cass. 486/1998, Cass. 5008/1993). 6. Il secondo motivo di ricorso lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 l. fall.: la Corte di appello –a dire del ricorrente - ha erroneamente ravvisato l’esistenza di uno stato di insolvenza irreversibile, sia perché non poteva tener conto, anche a tal fine, del credito contestato dell’istante, in conseguenza della nullità del mutuo Ric. 2021 n. 19674 sez. M1 -ud. 04-10-2022 -6- fondiario erogato, sia perché doveva valorizzare il consistente compendio immobiliare di cui la società era proprietaria, la cui vendita avrebbe risolto le pendenze debitorie. 7. Il motivo èinammissibile. La verifica, ex art. 5 l. fall., dello stato d'insolvenza dell'imprenditore commerciale esige la prova di una situazione d'impotenza, strutturale e non soltanto transitoria, a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni, valutate nel loro complesso, in quanto già scadute all'epoca della predetta dichiarazione e ragionevolmente certe (Cass. 5215/2008). Lo stato di insolvenza sottende, quindi, un giudizio di inidoneità solutoria strutturale del debitore, oggetto di una valutazione complessiva: quanto ai debiti, il computo non si limita alle risultanze dello stato passivo nel frattempo formato, ma si estende a quelli emergenti dai bilanci e dalle scritture contabili o in altro modo riscontrati, anche se oggetto di contestazione, quando (e nella misura in cui) il giudice ne riconosca incidentalmente la ragionevole certezza ed entità; quanto all'attivo, i cespiti vanno considerati non solo per il loro valore contabile o di mercato, maanche in rapporto all'attitudine ad essere adoperati per estinguere tempestivamente i debiti, senza compromissione - di regola - dell'operatività dell'impresa, salvo che l'eventuale fase della liquidazione in cui la stessa si trovi renda compatibile anche il pronto realizzo dei beni strumentali e dell'avviamento (Cass. 23437/2017). Rispetto all’esposizione debitoria la Corte di merito ha correttamente tenuto conto – come è già stato spiegato - dell’esposizione debitoria derivante, quanto meno, dagli obblighi restitutori exart. 2033 cod. civ. Quanto all’attivo la Corte di merito ha rilevato, in maniera altrettanto corretta, la mancanza di specificità dell’impugnazione, perché, a fronte Ric. 2021 n. 19674 sez. M1 -ud. 04-10-2022 -7- della carenza di liquidità constatata dal primo giudice, i cespiti appartenenti alla compagine debitrice dovevano essere considerati non solo per il loro valore, ma anche in rapporto all'attitudine ad essere adoperati per estinguere tempestivamente i debiti, mentre nulla era stato allegato e dimostrato in ordine “all’esistenzasul mercato di opportunità di vendita”. Il profilo di critica sollevato a questo proposito insiste sulla necessità di considerare il valore, in sé, del compendio immobiliare, ma non si confronta con la ratio decidendi posta a fondamento della pronuncia impugnata, che fa applicazione dei principi giurisprudenziali appena richiamati, né, tanto meno, la contesta specificamente, come il ricorso per cassazione deve invece necessariamente fare, e risulta di conseguenza inammissibile (Cass. 19989/2017). 8. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in € 7.200, di cui € 200 per esborsi, oltre accessori come per legge e contributo spese generali nella misura del 15%, in favore di ciascuno dei controricorrenti. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, del