Cassazione n. 24377/2022

attispecie, quella di cui all’art. 53 d. lgs. 165/2001, di danno erariale, soggetta alla giurisdizione della Corte dei Conti, non potendo il Comune emettere l’ordinanza di pagamento e dovendosi invece rivolgersi alla Procura contabile per la proposizione della corrispondente azione; il secondo motivo afferma la violazione e falsa applicazione dell’art.2946 c.c., da solo ed anche in combinato disposto con l’art. 2 L. 20/1994 e la violazione dello stesso art. 2 L. 20/1994, sempre sul presupposto che, trattandosi di responsabilità da danno erariale, si dovrebbe applicare il corrispondente termine prescrizionale quinquennale, come del resto aveva precisato anche la Guardia di Finanza, nella propria relazione; ragioni di contiguità logica consigliano di far precedere l’esposizione dei motivi dal quinto all’ottavo; il quinto motivo adduce la natura sanzionatoria del recupero del compenso percepito da terzi e quindi assume, sul presupposto di un’errata interpretazione dell’art. 53, co. 7, d. lgs. 165/2001 ed eventualmente di proposizione di incidente di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 3 Cost., la necessità di far precederela sua applicazione alle garanze di previo contraddittorio e difesa di cui alla disciplina propria della depenalizzazione; analogamente il sesto motivo, su simili presupposti, afferma la violazione delle norme della L. 689/1981 (artt. da 1 a 10 e, poi, quanto alla prescrizione quinquennale, art. 28); il settimo motivo assume che la prestazione di attività lavorativa esterna senza autorizzazione non costituirebbe violazione di un’obbligazione di un rapporto contrattuale, ma di un dovere estraneo alla responsabilità contrattuale e proprio di quella extracontrattuale e come tale soggetto alla prescrizione quinquennale; infine, l’ottavo motivo assume che l’applicazione della misura restitutoria comporterebbe la duplice punizione del lavoratore per lo stesso fatto, in quanto egli verrebbe sottoposto sia alla sanzione disciplinare di privazione di parte della retribuzione e sanzionato altresì mediante privazione di altre somme di denaro; in chiusura è poi riproposta questione di legittimità costituzionale per essere, quella in esame, pesante sanzione non graduabile in ragione delle modalità dell’illecito, tenuto conto che, nel caso di specie, a tutto concedere, il ricorrente avrebbe svolto attività esterna in presenza di autorizzazione scaduta e non quindi totalmente senza autorizzazione, con irragionevolezza ed ingiustizia derivanti altresì dal fatto che il recupero erariale è destinato ad avvenire al lordo dell’IVA, già versata allo Stato, sicché quest’ultimo finirebbe per fruire di una locupletazione; 2. i suesposti motivi possono essere esaminati congiuntamente, secondo l’ordine logico delle questioni con essi proposte; 2.1 si deve premettere che questa Sezione è assegnataria, per provvedimento del [OSCURATO:PERSONA] Presidente del 10 settembre 2018, dei ricorsi in materia di pubblico impiego privatizzato che – come il presente – pongono questioni di giurisdizione (v. sul tema, Cas., S.U., 19 gennaio 2022, n. 1599); 2.2 ciò posto, va intanto detto come non vi sia traccia del fatto che nei precedenti gradi si sia discusso della questione di giurisdizione, sicché, essendovi stata definizione della causa nel merito, è indubbio che si sia formato giudicato implicito sul punto, preclusivo alla proposizione del tema in questa sede (Cass., S.U., 27 aprile 2018, n. 10265); 2.3 peraltro, rispetto al tema dei complessi rapporti tra giudizio contabile ed ordinario, le S.U. hanno ripetutamente ritenuto il permanere della giurisdizione del giudice (ordinario o amministrativo) che ha cognizione sul rapporto di lavoro, adito a titolo contrattuale, su azione proposta dal datore di lavoro per il recupero delle somme percepite da terzi ai sensi dell’art. 53, co. 7, d. lgs. 165/2001 (Cass., S.U. 15 febbraio 2022, n. 4871; Cass., S.U., 5 agosto 2020, n. 16722) e, ciò, nonostante il riconoscimento della giurisdizione della Corte dei Conti a titolo di responsabilità per danno erariale (art. 53, cit., co. 7-bis); in tali pronunce è stato infatti chiarito, richiamando anche alcuni spunti rivenienti da Corte Costituzionale 9 marzo 1989, n. 104 e Corte Costituzionale 18 luglio 2008, n. 291, come l’azione in sede contabile-erariale, sia «a carattere necessario, non potrebbe mai essere condizionata, in senso positivo o negativo, dalle singole amministrazioni danneggiate (Cass., S.U., 18 dicembre 2014, n. 26659; Cass., S.U., 19 febbraio 2019, n. 4883), le quali ben possono promuovere dinanzi al giudice ordinario l'azione civilistica di responsabilità a titolo risarcitorio, facendo valere il proprio interesse particolare e concreto (Cass., S.U., 10 settembre 2013, n. 20701), non essendo neppure in astratto ipotizzabile che detti soggetti non possano agire in sede giurisdizionale a tutela dei propri diritti e interessi (artt. 3 e 24 Cost.)»; si è altresì soggiunto come le due azioni abbiano caratteristiche autonome, in quanto «l'azione contabile ha una funzione prevalentemente sanzionatoria (Cass., S.U., n. 20075 del 2013 e n. 5756 del 2012) e si caratterizza per una «combinazione di elementi restitutori e di deterrenza» (cfr. Corte Cost., n. 371 del 1998 e Corte Cost. n. 453 del 1998); non implica necessariamente il ristoro completo del pregiudizio subito dal patrimonio danneggiato dalla mala gestio dell'amministratore o dall'omesso controllo del vigilante; solo in determinati casi (a differenza dell'azione civile in cui il debito risarcitorio è pienamente trasmissibile agli eredi) è esercitabile anche contro gli eredi del soggetto responsabile del danno; richiede (a differenza dell'azione civile per la quale è sufficiente la sola colpa) il dolo o la colpa grave; diversamente, l'azione civile o penale proposta dalle amministrazioni interessate è finalizzata al pieno ristoro del danno, con funzione riparatoria ed integralmente compensativa, a protezione dell'interesse particolare della singola amministrazione attrice » (così ancora Cass., S.U. 4871/2015 cit.; Cass., S.U. 16722/2020 citt.), cui può aggiungersi la differenza quanto a termini prescrizionali dell’una e dell’altra ipotesi; individuandosi nelle appena citate pronunce «l'unico limite del divieto di duplicazione delle pretese risarcitorie, che impone di tener conto, con effetto decurtante, di quanto già liquidato in sede contabile, che il debitore potrà far valere, se del caso, anche in fase di esecuzione»; è stato altresì precisato che se la «Amministrazione non si attivi, anche in via giudiziale, facendo valere l’inadempimento degli obblighi del rapporto di lavoro, per ottenerne il riversamento nel proprio bilancio» e il Procuratore contabile promuova l’azione di responsabilità in relazione alla tipizzata fattispecie legale, è precluso alla P.A. l’esercizio dell’azione volta a far valere l'inadempimento degli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro (Cass., S.U. 9 febbraio 2022, n. 4114: Cass., S.U., 14 gennaio 2020, n. 415; Cass., S.U., 23 giugno 2019, n. 17124); ma del ricorrere di tale evenienza non vi è traccia nel caso di specie; 2.4 non vi può quindi essere alcun dubbio sulla proponibilità dell’azione in sede ordinaria e qui in esame, e d’altra parte, l’autonomia delle diverse azioni e dei corrispondenti presupposti assicura il mantenimento, nel caso di azione contrattuale, dei requisiti propri della corrispondente fattispecie, sia quanto a regime della colpa e della sua prova, sia quanto a prescrizione, che resta decennale, in quanto quella in esame è obbligazione derivante dalla legge, conseguente alla duplice violazione dell’avere accettato un incarico senza autorizzazione e di averne introitato le remunerazioni, rientrante come tale nell’alveo della responsabilità contrattuale da inadempimento agli obblighi di fedeltà ed alle relative conseguenze; 2.5 è poi vero che il recupero ai sensi dell’art. 53, co. 7, cit. assume tratti sanzionatori, nel senso genericissimo per cui esso regola gli effetti della violazione dell’obbligo di preventiva autorizzazione rispetto all’attività svolta al di fuori della P.A. di appartenenza e dell’avere il lavoratore introitato le somme spettanti ex lege in tal caso al datore di lavoro pubblico; ma ciò deriva dal fatto che, come più volte affermato da questa Corte, l’anzidetta normativa è volta a garantire l'obbligo di esclusività che ha primario rilievo nel rapporto di impiego pubblico in quanto trova il proprio fondamento costituzionale nell'art. 98 Cost. con il quale i nostri Costituenti, nel prevedere che “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione” hanno voluto rafforzare il principio di imparzialità di cui all'art. 97 Cost., sottraendo tutti coloro che svolgono un'attività lavorativa “alle dipendenze” - in senso lato - delle [OSCURATO:PERSONA] zioni dai condizionamenti che potrebbero derivare dall'esercizio di altre attività (Cass. SU 11 novembre 2020, n. 25369; Cass. n. 12626 del 2020; n. 11949 del 2019; n. 3467 del 2019; n. 427 del 2019; n. 20880 del 2018; n. 28975 del 2017; n. 28797 del 2017; n. 8722 del 2017); pertanto, la suindicata conseguenza non ha nulla a che vedere con le sanzioni amministrative di cui alla L. 689/1981, cui si richiamano le difese del ricorrente; queste ultime, per quanto in una logica di amministrare mediante sanzioni, sono munite di carattere punitivo “puro”, mentre qui la misura è del tutto interna ad un rapporto contrattuale e costituisce conseguenza legale della violazione di obblighi di primario rilievo ad esso inerenti, finalizzati al contempo a dissuadere dalla violazione del precetto ed a regolare, anche sul piano negoziale, le conseguenze dell’inadempimento, senza necessità di prova concreta di un danno, ma con un obbligo di acquisire quanto percepito all’esterno a favore del «fondo di produttività o di fondi equivalenti» e quindi a sostegno dell’indirizzo verso l’efficienza del datore di lavoro pubblico; il raffronto con le sanzioni amministrative, anche sul piano delle regole sul previo contradditorio che le caratterizza, proprio per la loro estraneità in senso stretto a rapporti negoziali, è dunque del tutto improprio e ciò anche sul piano della legittimità costituzionale; 2.6 quanto al richiamo ad una duplicità di misure sanzionatorie per il fatto che l’art. 53, co.1 lascia aperta, oltre al recupero dei compensi percepiti aliunde, la possibilità di sanzioni disciplinari in quanto tali, si rileva che l’esistenza di una previa sanzione disciplinare nei riguardi del Lesina, di cui il recupero ai sensi dell’art. 53 co. 7, possa risultare duplicazione, non emerge dalla sentenza impugnata; vale dunque il principio per cui, qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l'avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso stesso, di indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto(Cass. 9 agosto 2018, n. 20694; Cass. 13 giugno 2018, n. 15430; Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675); di ciò non vi è traccia, al che consegue in ogni caso l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale per ipotetica duplicazione di sanzioni, secondo i noti approdi della C.E.D.U. (C.E.D.U. 4 marzo 2014, [OSCURATO:PERSONA] e altri c. Italia); 2.7 infine, va ribadito come il precetto la cui violazione trova conseguenza nel recupero delle somme percepite o percipiende da terzi sta a presidio dell’obbligo di fedeltà del dipendente, che non può essere minimamente paragonato a quello proprio dei lavoratori privati, per diversità di connotazioni e per il radicarsi dell’inadempimento, in ultima analisi, in un contrasto con il principio di “servizio esclusivo” che ha fondamento costituzionale diretto (art. 98 Cost.) e rispetto al quale dunque, sono del tutto eccezionali le ipotesi di deroga ora previste; tutto ciò esclude che possano trovare spazio i profili di legittimità costituzionale prospettati con riferimento alla “rigidità” e misura della conseguenza patrimoniale, in quanto si tratta di aspetti nel loro complesso rientranti nell’ambito della discrezionalità del legislatore, non irrazionalmente esercitata, ove si ragioni sul fatto che, tanto più ingenti siano le somme guadagnate “altrimenti”, tanto più probabile è che vi sia gravità, sotto ogni profilo, del vulnus alla esclusività, quale tratto complessivo di immagine e fedele vocazione delle energie al lavoro nell’interesse della collettività, che connota lo statuto del lavoratore pubblico, senza contare l’energica impostazione normativa anche verso chi abbia conferito l’incarico (sanzionato ai sensi dell’art. 53, co. 9, con l’obbligo di corrispondere il doppio del compenso) a riprova di un ben preciso intento di contrasto forte al fenomeno, cui inevitabilmente si associano significative sanzioni, salvo restando che, in base ai principi generali, per quel che concerne il calcolo delle somme che l’Amministrazione ha il diritto di richiedere – in relazione allo svolgimento di incarichi esterni senza autorizzazione – queste devono essere versate al netto del le imposte già corrisposte e così anche la richiesta di restituzione dei compensi illegittimamente percepiti non può che avere a oggetto le somme ricevute in eccesso (e cioè, effettivamente entrate nella sfera patrimoniale del dipendente medesimo), non potendosi pretendere la ripetizione di somme al lordo delle ritenute fiscali (vedi, per tutte: Corte dei Conti, [OSCURATO:PERSONA]. Sent.n. 198 del 2020; TAR Lazio, Sez. I-bis, 24 marzo 2016, n.9182; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 614/2013). peraltro, il tema del recupero al lordo o al netto – tale da coinvolgere profili di fatto, ignoti nella loro concretezza e di cui non è menzione neanche nella sentenza di appello -è riferito nel ricorso per cassazione solo come argomento di critica allanormativa, sotto il profilo della sua legittimità costituzionale ed a tal solo fine esso è parimenti qui valutabile, come privo di rilevanza (perché non trova riscontro nella sentenza impugnata) e comunque come manifestamente infondato per quanto si è appena detto; 3. venendo quindi alle restanti censure, si rileva come il terzo motivo contenga la denuncia di violazione e falsa applicazione dell’art. 53 d.lgs. 165/2001, co. 7; il ricorrente evidenzia come nel caso di specie fosse stato originariamente autorizzato lo svolgimento di attività esterna fino a una certa data, sicché non poteva ritenersi sussistente il conflitto di interessi che sta a fondamento dell’onere autorizzatorio, stante il fatto che l’attività svolta dopo quella data non era diversa da quella precedente ed autorizzata; il quarto motivo è invece formulato come difetto di motivazione (art. 360 n. 5 c.p.c.) e con esso si contesta l’interpretazione del termine di scadenza dell’autorizzazione, inteso dalla Corte di merito come perentorio, facendosi rilevare come nella domanda il Lesina avesse espressamente chiarito che non poteva esservi certezza sul momento finale dei propri impegni con la clientela acquisita quale libero professionista; 3.1 la Corte territoriale, sui predetti punti, ha motivato richiamando l’istanza del Lesina con cui egli aveva chiesto di essere autorizzato a terminare gli incarichi professionali in corso «entro il 30 aprile 2005» ed il successivo provvedimento del Comune con cui era stata rilasciata l’autorizzazione a portarea termine quegli incarichi entro il «30 maggio 2005»; la Corte ha poi aggiunto che l’impossibilità, indicata dal Lesina, di predeterminare il tempo e l’impegno previsti, andava riferita al tempo dell’impegno giornaliero e settimanale e non al termine di ultimazione degli incarichi, altrimenti non avendo alcun senso l’indicazione, nella stessa istanza, di una data precisa di completamento; intanto, non può dirsi che ricorrano elementi per ritenere, pur essendo denunciato il vizio di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c., una contraddittorietà intrinseca della motivazione tale da comportare un’ipotesi di mera apparenza di essa; la Corte d’Appello ha infatti detto chiaramente che il riferirsi dell’incertezza sulla predeterminazione dei tempi palesata dal Lesina nella propria istanza non poteva essere riferita al momento finale degli incarichi, per il semplice fatto che nell’istanza era stato indicato un termine finale, il che costituisce spiegazione del tutto logica; le diverse ipotesi prospettate dal ricorrente secondo cui invece la non predeterminabilità, in ragione dell’assenza di termini nei contratti con i clienti o di argomenti logici svolti rispetto al contenuto del modulo di richieste dell’autorizzazione, andava riferita alla durata degli incarichi, costituiscono critiche che avrebbero semmai dovuto essere veicolate adducendo puntualmente e specificamente la eventuale violazione dei c.d. canoni ermeneutici, comuni ai contratti ed ex art. 1324 agli atti unilaterali, di cui agli artt. 1362 ss. c.c. nella valutazione della richiesta o dell’autorizzazione (Cass. 23 febbraio 2022, n. 5966; Cass. 9 aprile 2021, n. 9461); non è invece ammesso che la critica sia condotta attraverso argomentazioni che hanno la consistenza di una diversa valutazione dei dati istruttori, al fine di perseguire una conclusione a sé favorevole, la quale attiene in realtà al giudizio di merito ed è del tutto impropria rispetto al giudizio di legittimità (Cass., S.U., 27 dicembre 2019, n. 34476; Cass., S.U., 25 ottobre 2013, n. 24148); 3.2 neanche ha pregio l’assunto per cui il proseguire dell’attività, dopo lo spirare del termine dell’autorizzazione, sarebbe irrilevante perché – sostiene il ricorrente - essendo tale attività rimasta la stessa, se non vi era conflitto di interessi prima, non poteva esservi neanche dopo; intanto, va detto che il conflitto di interessi è valutazione complessa, tale da coinvolgere anche il permanere di un impegno aggiuntivo che la P.A., nell’ampia discrezionalità propria dell’ipotesi, legittimamente potrebbe tollerare in un certo momento e non ammettere più da allora in poi; soprattutto, però, la tesi del Lesina, secondo cui il pubblico dipendente sarebbe avviato verso una sorta di equiparazione al dipendente privato sotto il profilo della liberalizzazione delle attività esterna alla P.A. non è corretta; l’art. 98 della Costituzione, già richiamato, pone un principio di fondo che, in una con quelli di imparzialità e buon andamento di cui all’art 97 Cost, impongono di ritenere eccezionali le deroghe che aprono ad attività extraistituzionali, le quali restano soggette, come tutta l’attività della P.A. ad un regime di rigorosa legalità (ancora, art. 97 Cost.); lo scadere del termine autorizzatorio esclude dunque la legittimità dell’attività successiva, senza che siano possibili valutazioni approssimative o di esclusione in concreto o ex post di ostatività dell’attività svolta (v., per l’inammissibilità di un’autorizzazione “ora per allora”, Cass. 19 gennaio 2022, n. 1623; Cass. 2 settembre 2020, n. 18206); 4. il ricorso va quindi integralmente disatteso e le spese del giudizio di legittimità restano regolate secondo soccombenza; P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controparte, delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in euro 5.000,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali in misura del 15 5 e