Cassazione n. 09194/2024

o la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 16340/2019proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in Roma, [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]). -Ricorrente – Contro [OSCURATO:PERSONA]. -Intimato – Avverso la sentenza della Corte d’appello [OSCURATO:PERSONA] n. 310/2018,depositata il 17/05/2018. Udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA] nella camera di consiglio del4 aprile 2024 . Rilevato che: 1. con atto notificato il 20/01/2005, [OSCURATO:PERSONA] ha proposto davanti al Tribunale di Palmi actio confessoria servitutis per destinazione del padre di famiglia (art. 1062, cod. civ.) nei confronti Confessoria servitutis di [OSCURATO:PERSONA], assumendo (i) di avere acquistato, nel marzo 1998, da [OSCURATO:PERSONA] - proprietario di un fabbricato (sit o in Palmi, via Buozzi 80/80 bis), costituito da piano terreno primo e secondo piano – un’unità immobiliare (adibita a magazzino) situata a l piano terrenodel fabbricato (civico 80 bis) , confinante , lungo la stessa via, con altro immobile,posto al civico 80, di proprietà del convenuto ; (ii) che, a favore della propria unità immobiliare, do veva ritenersi esistente, per costituzione del padre di famiglia, una servitù di accesso al vano scale del fabbricato, con ingresso dal portone del civico 80 ( portone di cui l’attore aveva le chiavi) , nel quale erano collocati i contatori dell’acqua e del gas del magazzino; (iii) che, nel luglio 2004, Muscari, che si era aggiudicato nell’ambito di una procedura esecutiva la proprietà del primo e del secondo piano dell’immobile posto al civico 80, aveva impedito all’attore di accedere al vano scale del fabbricato per controllare i contatori. In subordinerispetto alla confessoria servitutis, l’attore ha chiesto di vedere dichiarato e accertato il suo diritto ad accedere al vano scale del civico 80,in applicazione dell’art. 1117, cod. civ. Costituendosi in giudizio, Muscari ha contestato le domande dell’attore, e , nello specifico, ha sostenuto che il contatore installato nel vano scale del civico 80 (egli era divenuto proprietario del primo e del secondo piano di quello stabile) non alimentava il magazzino dell’attore sicché il possesso delle chiavi del portone da parte del vicino non aveva alcuna giustificazione. [OSCURATO:PERSONA], con ricorso in corso di causa depositato il 02/05/2005, ha proposto azione possessoria lamentando che il convenuto aveva chiuso l’afflusso di acqua al suo magazzino. In relazione al giudizio incidentale, il procuratore di Muscari (all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA]) ha chiesto dichiararsi cessata la materia del contendere in quanto il suo assistito , nel frattempo, aveva riattivato l’utenza dell’acqua; 2. il Tribunale di Palmi, con sentenza n. 136 del 2005, ha dichiarato cessata la materia del contendere con riferimento alla domanda possessoria incidentale, con integrale compensazione delle spese; quanto al giudizio principale, ha accolto la domanda dell’attore che ha riqualificato come azione di reintegrazione del possesso della servitù di passaggio e quindi ha condannato il convenuto a consegnare all’attore copia delle chiavi del portone del civico 80; ha respinto ogni altra domanda e ha statuito sulle spese del giudizio, compensandole per 1/3 e condannando il convenuto al pagamento delle spese residue; 3. sull’impugnazione di Muscari , la Corte d’appello di [OSCURATO:PERSONA], nella resistenza di [OSCURATO:PERSONA], il quale ha proposto appello incidentale, ha respinto sia l’appello principale che quello incidentale e ha compensato, tra le parti, le spese del grado. Queste, in sintesi, per quanto qui interessa , le ragioni della decisione: (a) il presupposto della servitù per destinazione del padre di famiglia è l’apparenza, ossia l’esistenza di segni visibili dell’esistenza della servitù. Nella specie, l’originario proprietario dell’intero fabbricato, [OSCURATO:PERSONA], aveva individuato nella porta d’accesso che dalla porzione di proprietà Magazzùconduceva al “vano portone” lo strumento idoneo a garantire l’accesso ai contatori di quest’ultimo. Il Tribunale ha correttamente evidenziato che solo rispetto a tale porta, successivamente murata, poteva dirsi operante una oggettiva e percepibile destinazione funzionale, tradottasi nell’esercizio del passaggio per accedere al vano scale (“vano portone”), mentre il fatto che l’attore esercitasse un’analoga servitù di passaggio attraverso l’androne principale non era sufficiente al fine di integrare una servitù (apparente) per destinazione del padre di famiglia; (b) tuttavia, è corretta la decisione del Tribunale di reintegrare l’attore nel possesso della servitù di passaggio, con ordine al convenuto di restituirgli le chiavi del portone dello stabile di via Buozzi 80, in relazione alla sola facoltà di visionare e manutenere i contatori collocati nel vano scale; 4. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, con sei motivi, illustrati con una memoria. [OSCURATO:PERSONA] rimasto intimato; Consideratoche: 1. il primo motivo di ricorso, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4), cod. proc. civ., denuncia la nullità della sentenza ex artt. 158 , 161, cod. proc. civ., per violazione dell’art. 106, secondo comma, Cost., e prospetta questione di legittimità costituzionale degli artt. 62 e seguenti d.l. 69 del 2013, a causa del vizio di costituzione del collegio giudicante della Corte d’appello , composto anche da un giudice ausiliario ([OSCURATO:PERSONA]), relatore e estensore della sentenza,benché i giudici onorari possano svolgere soltanto compiti di supplenza dei magistrati togati e comunque esclusivamente funzioni monocratiche; 1.1. il motivo è infondato; 1.2.la questione sottesa al motivo va risolta con il richiamo della giurisprudenza di questa Corte (cfr., tra le altre, Sez. 6 -2, Ordinanza n. 32065 del 05/11/2021, Rv. 662813 - 01) secondo cui , a seguito della sentenza della Corte Cost. n. 41 del 2021, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di quelle disposizioni, contenute nel d.l. n. 69 del 2013 (conv. con modif. nella l. n. 98 del 2013), che conferiscono al giudice ausiliario di appello lo “status”di componente dei collegi nelle sezioni delle corti di appello, queste ultime potranno legittimamente continuare ad avvalersi dei giudici ausiliari, fino a quando, entro la data del 31/10/2025, si perverrà ad una riforma complessiva della magistratura onoraria; fino a quel momento, infatti, la temporanea tollerabilità costituzionale dell’attuale assetto è volta ad evitare l’annullamento delle decisioni pronunciate con la partecipazione dei giudici ausiliari e a non privare immediatamente le corti di appello dei giudici onorari al fine di ridurre l’arretrato nelle cause civili; 2. il secondo motivo, ai sensi dell’art. 360, primo comma, nn. 3, 4, 5, cod. proc. civ., denuncia la violazione degli artt. 112, 342 cod. proc. civ., la mancanza assoluta di motivazione, l’omessa motivazione “su un punto decisivo della controversia”, l’omesso esame dei motivi di appello relativi al vizio di ultrapetizione della sentenza di primo grado e alla statuizione sulle spese del giudizio. Il ricorrente lamenta che la Corte d’appello non ha pronunciato sui motivi di appello in punto di vizio di ultrapetizione della decisione di primo grado, di errata qualificazione della domanda, di erronea quantificazione e compensazione integrale delle spese relative al ricorso possessorioproposto in corso di causa. In dettaglio, la censura concerne il fatto che la sentenza d’appello conferma quella di primo grado che ha accolto la domanda petitoria dell’attore diretta all’accertamento della servitù per destinazione del padre di famiglia (art. 1062, cod. civ.), riqualificandola, in modo inammissibile, quale azione possessoria di spoglio (art. 1168, cod. civ.) finalizzata alla reintegra della servitù di passaggio attraverso il portone principale (civico n. 80), domanda, a tutela del possesso, che controparte non ha mai proposto e che è basata su presupposti diversi da quelli di un’azione petitoria; 3. il terzo motivo, ai sensi dell’art. 360, primo comma nn. 3 e 4, cod. proc. civ., denuncia la violazione degli artt. 112, cod. proc. civ., 1168, cod. civ., 703 e 669 bis e seguenti, cod. proc. civ., perché, riportandosi acriticamente alla decisione del primo giudice, la Corte di [OSCURATO:PERSONA] incorre nel medesimo errore del Tribunale di Palmi consistente nell’avereriqualificato la domanda principale ( petitoria ) - actio confessoria servitutis , ex art. 1062, cod. civ. - in azione (possessoria) di spoglio della servitù di passaggio di cui agli artt. 1168, cod. civ., 703, cod. proc. civ.; 4. il quarto motivodenuncia la violazione degli artt. 1168 e 1169, cod. civ., e l’omesso esame di un fatto decisivo, per il caso in cui la riqualificazione della domanda da petitoria e possessoria dovesse essere ritenuta legittimo. La partepone l’accento sul difetto dei presupposti dello spoglio in ragione della circostanza, pacifica, che lo stesso Muscari, era del tutto estraneo alla vicenda dato che le chiavi del portone erano state consegnate spontaneamente da [OSCURATO:PERSONA] , su mera richiesta, a [OSCURATO:PERSONA], precedente proprietario del fabbricato , terzo estraneo al giudizio; 5. il quinto motivo, ai sensi dell’art. 360, primo comma, nn. 3 e 4, cod. proc. civ., denuncia l’omesso esame del motivo di appello con il quale veniva censurata la sentenza di primo grado che, dopo avere dichiarato la cessazione della materia del contendere in relazione all’azione possessoria proposta da controparte nel giudizio petitorio, ha compensato le spese dell’azione possessoria senza indicarne i motivi, in violazione del principio della soccombenza virtuale ex artt. 91, 92, cod. proc. civ. La critica si estende all’omessa pronuncia sul motivo di appello concernente l’omessa pronuncia, da parte del primo giudice, sulla richiesta di condannadell’attore ex art. 96, cod. proc. civ., per avere [OSCURATO:PERSONA] proposto azione possessoria in assenza dei presupposti, cioè, quattro giorni dopo che la conduttura dell’acqua, accidentalmente chiusa da un operaio, era stata riattivata; 6. il sesto motivo, ai sensi degli artt. 360, primo comma, nn. 3 e 4, cod. proc. civ., denuncia l’omesso esame del motivo di appello con il quale si lamentava la compensazione operata dal Tribunale del le spese di lite per 1/3 e la liquida zione del la residua quota di 2/3 con incremento del 30%, benché tale aumento non potesse essere concesso in mancanza di altre parti in causa (art. 5, d.m. 127/2004) e, sotto altro profilo, la determinazione del compenso secondo lo scaglione minimo (valore della causa indeterminato non rilevante) previsto per l’azione petitoria anziché secondo quello previsto per l’azione possessoria come riqualificata (valore da euro 25.900 a euro 51.700); 7. il secondo, il terzo motivo, suscettibili di esame congiunto per connessione, sono fondati, il che comporta l’assorbimento degli altri motivi; 8. sulla premessa che l’omessa pronuncia su un motivo di appello integra la violazione dell’art. 112, cod. proc. civ., in quanto il motivo di gravame costituisce una specifica domanda sottesa alla proposizione dell’appello, rileva la Corte che, nell ’atto di appello , che il Collegio, che è giudice del fatto processuale, ha la facoltà di consultare, [OSCURATO:PERSONA], come specifico motivo di impugnazione (pagg. 29-42), ha lamentato il vizio di ultrapetizionedella sentenza di primo grado che ha accolto la domanda dell’attore di accertamento della servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia, riqualificandola come azione di reintegrazione della servitù di passaggioper il portone del fabbricato del convenuto (civico n. 80) . Ebbene, la Corte di [OSCURATO:PERSONA] non ha esaminato questo motivo di appello: la sentenza (pagg. 6 e 7) individua quattro motivi di appello –inesistenza del diritto di servitù di passaggio; inesistenza della servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia; inesistenza di qualsiasi servitù di passaggio e inapplicabilità della normativa sul condominio – che tali non sono perché , in verità, rappresentano i titoli dei paragrafi dell’atto di gravame di Muscari (pagg. da 8 a 15) che ricapitolano, nei tratti essenziali, la vicenda processuale. I motivi di gravame (compresa la censura di ultrapetizione ascritta al primo giudice) – che la Corte di [OSCURATO:PERSONA] ha completamente obliterato e che conseguentemente non ha deciso - sono sviluppati nelle pagine successive - da pag. 28 a pag. 47 – dell’ampioatto di impugnazione di Muscari ; 9. in definitiva, rigettato il primo motivo, accolti il secondo e il terzo, assorbiti i restanti, la sentenza è cassatain relazione ai motivi accolti, con rinvio al giudice a quo, anche per le spese del giudizio di cassazione; P.Q.M. accoglie il secondo e il terzo motivo, assorbiti il quarto, il quinto e il sesto motivo, rigetta il primo motivo, cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e rinvia