Cassazione n. 32249/2023

del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale apposta a margine del ricorso, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA]Ambrogio e con indicazione dell’indirizzo pec ; -ricorrente - contro BORGO DELL’ORSO S.R.L. [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale apposta in calce al controricorso, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e con indicazione dell’indirizzo pec ; -controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Milano n. 2805/2017 (pubblicata il 21 giugno 2017); udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell’8 novembre 2023 dal Consigliere relatore [OSCURATO:PERSONA]; letta la memoria depositata dal difensore della parte controricorrente. R.G.N. 04768/2018 C.C. 08/11/2023 [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Milano -Sez. dist. di Rho, con decreto monitorio del 6 ottobre 2010, su ricorso della [OSCURATO:PERSONA]Orso s.r.l., ingiungeva alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. il pagamento della somma di euro 440.400,00, oltre interessi e spese, a titolo di saldo del corrispettivo pattuito per l’esecuzione del contratto di appalto relativo alla realizzazione di un capannone con annessi edifici, destinato ad ospitare un’attività tipolitografica, con la specificazione che trattavasi di contratto a corpo di euro 1.100.000,00, importo rispetto al quale era stata già versata, dalla committente, la somma di euro 660.000,00, con la previsione della consegna dell’opera in data 15 maggio 2010. La società ingiunta proponeva opposizione contro detto decreto, chiedendo la riduzione del prezzo dell’appalto (ai sensi dell’art. 1668 c.c.), la revoca del decreto monitorio e la condanna della società Borgo dell’Orso al pagamento della somma di euro 975.000,00 a titolo di ritardata consegna delle opere oggetto dell’appalto, nonché al risarcimento dei danni. Nella costituzione dell’opposta e trasferita la causa al Tribunale di Milano, per effetto della soppressione della Sezione distaccata di Rho, a seguito dell’espletata c.t.u., lo stesso Tribunale emanava, in corso di giudizio, nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] ordinanza ai sensi dell’art. 186-ter c.p.c., provvisoriamente esecutiva, per l’importo di euro 411.180,00 (corrispondente alla differenza tra le somme oggetto dell’ingiunzione opposta e quelle calcolate dal c.t.u. per il rispristino degli accertati vizi dell’opera appaltata), rigettando le formulate istanze istruttorie e rinviando la causa per la precisazione delle conclusioni. Con la successiva sentenza n. 6967/2015, il citato Tribunale, previa revoca del decreto monitorio, condannava l’opponente al pagamento della suddetta somma indicata nell’ordinanza di cui all’art. 186-ter c.p.c., oltre interessi moratori dal dovuto al saldo. 2. Decidendo sull’appello avanzato dalla società [OSCURATO:PERSONA], cui resisteva l’appellata società Borgo dell’Orso in liquidazione (che proponeva, a sua volta, gravame incidentale circa la misura delle spese liquidate con la pronuncia di prime cure), la Corte di appello di Milano, con sentenza n. 2805/2017 (pubblicata il 21 giugno 2017), riformava parzialmente la decisione impugnata, accogliendo l’appello principale limitatamente all’individuazione della data di decorrenza del calcolo degli interessi sulla somma oggetto di condanna da riferire alla data di proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo opposto, rigettava l’appello incidentale e respingeva, nel resto, il gravame principale, regolando le spese del grado con accollo delle stesse a carico della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. A sostegno dell’adottata pronuncia la Corte milanese, ravvisata previamente l’ammissibilità e la validità dell’atto di appello, rigettava, in primo luogo, la doglianza in base alla quale, nell’emettere la decisione condannatoria, non si sarebbe tenuto conto del sopravvenuto pagamento, in corso di giudizio, della somma oggetto dell’ordinanza di cui all’art. 186-ter c.p.c., dovendosi considerare quest’ultima assorbita e superata dalla successiva sentenza. Indi, il giudice di appello riteneva provato l’adempimento della società appaltatrice e creditrice, essendo stato esso riscontrato a mezzo c.t.u., con la quale era stata evidenziata anche la presenza di modesti vizi, senza che, peraltro, l’appellante principale avesse fornito la prova che l’opera non fosse stata consegnata nel termine concordato (donde l’inapplicabilità della penale pattuita). Rilevava, inoltre, la Corte di appello che la deduzione di ulteriori vizi solo in secondo grado era da considerarsi inammissibile, perché nuova. Infine il giudice di appello riteneva fondato solo il motivo del gravame principale limitatamente alla diversa decorrenza degli interessi nei sensi prima precisati, nel mentre respingeva del tutto il gravame incidentale. 3. Contro la sentenza di appello ha proposto ricorso per cassazione, affidato a dieci motivi, la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. Ha resistito con controricorso l’intimata Borgo dell’Orso s.r.l., in liquidazione, illustrato da memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente ha denunciato –ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. – la violazione e falsa applicazione degli artt. 324 c.p.c., 2909 c.c., 131 e 132 c.p.c., nonché degli artt. 1218 e 1277 c.c., per aver la Corte di appello ritenuto corretta la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva disposto la condanna di essa ricorrente al pagamento della somma già corrisposta in virtù dell’ordinanza ex art. 186 - ter c.p.c. precedentemente adottata, rilevando che gli effetti della sentenza impugnata dovessero considerarsi retroagenti al momento dell’emissione di detta ordinanza. 2. Con la seconda censura la ricorrente ha dedotto - con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. – il vizio di motivazione irriducibilmente ed insanabilmente contraddittoria relativamente a circostanze decisive per il giudizio e, segnatamente, in ordine alla valutazione della sussistenza della prova o meno dell’esecuzione di talune opere oggetto di contratto da parte della società Borgo dell’Orso. 3. Con la terza doglianza la ricorrente ha prospettato – avuto riguardo all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. – l’illegittimità della sentenza di appello in relazione alla sua condanna al pagamento del corrispettivo per opere non eseguite, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1655 c.c., escludente detto pagamento, oltre che dell’art. 1460 c.c., il quale non consente a chi non esegua la prestazione a seguito dell’inadempimento altrui che possa poi pretendere il pagamento dell’intero corrispettivo. 4. Con il quarto mezzo la ricorrente ha denunciato –ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. – la nullità della sentenza laddove, incorrendo nel vizio di ultra e/o extrapetizione, aveva fondato la propria decisione anche sull’inadempimento di essa ricorrente, pur in difetto di una “exceptio inadimpleti contractus” da parte della società Borgo dell’Orso e pur non essendo, tale eccezione, rilevabile d’ufficio. 5. Con il quinto motivo la ricorrente ha lamentato –con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. – la violazione e/o falsa applicazione: a) dell’art. 24 d.P.R. n. 380/2001 per aver il giudice di appello ritenuto che la circostanza secondo cui un manufatto fosse stato eseguito in violazione della normativa inerente la sua costruzione non impedisse il rilascio del certificato di agibilità; b) degli artt. 26 cit. d.P.R. n. 380/2001 e 222 del R.D. n. 1265/1934 per non aver la Corte di appello considerato che il certificato di agibilità potesse essere revocato in mancanza dei presupposti per il suo rilascio, tenuto conto che, nel caso di specie, la realizzata facciata non era rispettosa della normativa in materia di acustica. 6. Con la sesta censura la ricorrente ha dedotto – ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. – il vizio di apparenza o, comunque, di irriducibile ed insanabile contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di appello aveva respinto il quarto motivo di appello, ritenendo che con esso fosse stata confutata, in assenza di parere tecnico, la valutazione del c.t.u. fatta propria dalla stessa Corte di appello, mentre la censura ineriva il profilo logico-giuridico della decisione di primo grado. 7. Con il settimo motivo la ricorrente ha prospettato – in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. – il vizio di nullità della sentenza impugnata riconducibile al fatto che la Corte di appello aveva ritenuto, in violazione dell’art. 112 c.p.c., che un’argomentazione valutata come tecnica e riportata in un atto del difensore dovesse essere necessariamente supportata da una valutazione tecnica da versarsi in atti con documento, non bastando che l’argomentazione (e/o allegazione) fosse inserita all’interno degli atti del difensore della parte, pena la mancata accoglibilità dell’argomentazione stessa (doglianza fata valere con il quarto motivo dell’atto di appello). 8. Con l’ottavo mezzo la ricorrente ha denunciato – in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. – la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1662 c.c. inerente l’esecuzione dell’opera oggetto di appalto secondo le condizioni stabilite da contratto a regola d’arte, nonché degli artt. 1362 e 1363 c.c., riguardanti i criteri ermeneutici del contenuto di un contratto, per avere la Corte di appello ritenuto che non desse luogo ad inadempimento – e, quindi, non consentisse il riconoscimento del diritto all’ottenimento del risarcimento del danno – la realizzazione della pavimentazione del capannone in modo difforme rispetto a plurime caratteristiche di essa previste dal contratto per il fatto che, relativamente ad un’altra delle caratteristiche concordate, la pavimentazione fosse stata realizzata in senso migliorativo. 9. Con il nono motivo la ricorrente ha prospettato –ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. – il vizio di nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 112 c.p.c., avendo il giudice di appello omesso la pronuncia sulle argomentazioni sulle parti del quinto motivo dell’atto di appello principale inerenti il fatto che anche il corpo capannone era stato consegnato in ritardo e che, quindi, la penale sarebbe stata dovuta anche nell’ipotesi che il termine di consegna fosse stato previsto solo con riferimento allo stesso. 10. Con la decima ed ultima censura la ricorrente ha denunciato –ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. – il vizio di apparenza od insanabile contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata (con riguardo al sesto motivo di appello) inerente l’erroneità della mancata ammissione delle prove orali richieste da essa ricorrente, sul presupposto che avesse utilizzato formule inidonee e non riguardanti i singoli capitoli di prova, considerandoli cumulativamente ed indifferenziatamente in modo generico, senza esprimere la manifestazione di un’attività specificamente valutativa delle circostanze dedotte in sede istruttoria. 11. Rileva il collegio che il primo motivo non è fondato. Infatti, è indiscutibile che la sentenza di primo grado, con l’adottata statuizione di condanna, aveva comportato il superamento e l’assorbimento della precedente ordinanza emessa ai sensi dell’art. 186-ter c.p.c., senza alcuna configurabilità di un supposto giudicato, essendo indubitabile che dalla condanna, ove posta in esecuzione, si sarebbe dovuto eliminare il “quantum” dell’importo già corrisposto, in corso di giudizio, in esecuzione della suddetta ordinanza, facendosi ricorso agli appositi rimedi delle opposizioni esecutive. Va, infatti, evidenziato (cfr. Cass. SU n. 1820/2007 e, successivamente, Cass. n. 23513/2016) che la disciplina contenuta nell'art. 186-ter c.p.c., con riferimento all'ordinanza-ingiunzione di pagamento o di consegna in corso di causa, non contempla l'apertura di una fase autonoma di opposizione, svincolata dal giudizio di merito pendente nel quale è stata emessa, né la sua definitività con gli effetti del giudicato in caso di omessa opposizione, prevedendo piuttosto che il processo debba proseguire regolarmente, affinché la condanna provvisoria venga revocata, modificata o confermata dalla sentenza conclusiva, dalla quale è necessariamente destinata ad essere sostituita o assorbita. Infatti, detto provvedimento anticipatorio è assoggettato al regime delle ordinanze revocabili e, come tale, è inidoneo ad assumere contenuto decisorio e ad incidere con l'autorità del giudicato su posizioni di diritto sostanziale. 12. La seconda censura si profila inammissibile, perché la motivazione sulla sussistenza della prova dell’esecuzione delle opere appaltate è stata adeguatamente svolta dalla Corte di appello, avendo la stessa rilevato – sulla base della c.t.u. e delle risultanze del contratto di appalto - quali fossero le opere effettivamente realizzate dalla società appaltatrice, quelle non eseguite dalla stessa e quali fossero i modesti vizi da cui erano risultate affette le opere riconducibili ai lavori della società Borgo dell’Orso (v. pagg. 11-12 e 13 della sentenza di appello). 13. La terza doglianza – che è collegata alla precedente ma sotto il profilo della su riportata violazione di legge – è destituito di fondamento proprio alla stregua della congrua motivazione adottata con la sentenza di appello circa l’individuazione delle opere effettivamente eseguite (sulla scorta delle risultanze della c.t.u.) dalla società appaltatrice e della loro corrispondenza al prezzo contrattuale convenzionalmente pattuito. 14. Il quarto motivo si prospetta inammissibile e, comunque, infondato, perché – in base alla deduzione prospettata – non può discorrersi di nullità della sentenza per vizio di ultra o extra petizione. In ogni caso, la Corte di appello ha ritenuto – senza procedere ad alcun rilievo d’ufficio (ma valutando in concreto le rispettive condotte delle parti ai fine della considerazione del supposto inadempimento denunciato dall’odierna ricorrente) –che la ditta appaltatrice, proprio per effetto del mancato pagamento del prezzo dell’appalto, aveva legittimamente sospeso i lavori, aggiungendo che, anche a voler ammettere che fosse intervenuta una proroga dei lavori sino al 15 maggio 2010, il superamento del termine finale contrattualmente concordato non si sarebbe potuto imputare alla società appaltatrice. 15. Anche la quinta censura non può dirsi fondata. Invero, la Corte di appello ha specificamente spiegato (v. pag. 15) che, in effetti, il vizio attinente alle pannellature perimetrali esterne non aveva avuto alcuna incidenza sul titolo abilitativo e su quello relativo all’agibilità dell’immobile (secondo la normativa riportata nella censura), peraltro tutti ottenuti (per come riscontrato dalla stessa Corte territoriale), aggiungendo che il vizio acustico presentava uno scarto di soli 2 dB e che, quindi, esso era del tutto lieve, legittimando solo un risarcimento del danno, appositamente riconosciuto alla società committente oggi ricorrente ma non comportante certamente una violazione della normativa denunciata con il motivo in questione e, nello specifico, l’impossibilità di conseguire il certificato di agibilità. 16. Il sesto motivo va ritenuto inammissibile perché con esso si contesta, in effetti, il ragionamento adeguatamente operato dalla Corte di appello sulle risultanze della c.t.u. (perciò insindacabile nella presente sede di legittimità), adeguatamente considerate sufficienti ed idonee per la constatazione delle opere in concreto realizzate dall’appaltatrice ed il riscontro dei modesti vizi che li avevano interessate. 17. La settima doglianza è pur essa inammissibile perché, mediante la denuncia di un vizio di nullità della sentenza ricondotto alla violazione dell’art. 112 c.p.c., si fa valere, in realtà, la mancata presa in considerazione della indicata argomentazione difensiva, ma certamente questo aspetto non può integrare il denunciato vizio, il quale è riferibile esclusivamente alla mancata pronuncia su domande ed eccezioni in senso proprio (cfr., tra le tante, Cass. n. 6715/2013 e Cass. n. 13716/2016). 18. Anche l’ottavo motivo va ritenuto inammissibile perché, con esso, si contesta la valutazione compiuta dalla Corte di appello sulla non conformità dell’eseguita pavimentazione a quanto previsto nel contratto di appalto; senonché, al riguardo, il giudice di secondo grado –come già quello di primo grado – ha idoneamente rilevato, giungendo ad un risultato ermeneutico non implausibile sulla scorta delle valutazioni inerenti il contenuto contrattuale, che la pavimentazione, sulla scorta delle conferenti ed esaustive considerazioni del c.t.u., non presentasse vizi tali da non corrispondere alla relativa opera come prevista nel contratto (per quanto appurato anche da una ditta specializzata, ausiliaria, che aveva addirittura riscontrato un indice di resistenza superiore a quello convenzionalmente stabilito), così confutando le contestazioni mosse dall’attuale ricorrente (già appellante principale), essendo, anzi, emerso che si era provveduto ad una realizzazione migliorativa di questa parte dell’opera. Al riguardo, la Corte di appello ha, peraltro, messo in rilievo che le microfessurazioni, da qualificarsi tali risultando di modestissima entità e del tutto irrilevanti sia dal punto di vista statico che estetico, così come la rete in posizione errata, non erano assolutamente in grado di incidere sulla complessiva struttura e sulla funzione della pavimentazione e idonee a pregiudicare, in alcun modo, l’utilizzo in modo stabile nel tempo e che, quindi, tale opera si dovesse, nel suo insieme, ritenere corrispondente alle esigenze della ditta committente. 19. Nella stessa dichiarazione di inammissibilità incorre il nono motivo, perché –con l’apparente deduzione di un’asserita violazione dell’art. 112 c.p.c. – si fa valere, in effetti, una contestazione del ragionamento operato dalla Corte di appello sui tempi di consegna del capannone e sulla mancata applicabilità della pena contrattualmente prevista. Sul punto, il giudice di secondo grado ha, oltretutto, ampiamente motivato (v. pagg. 20-21) – in base ad un congruo ragionamento non censurabile in questa sede -sul fatto che non fosse rimasto provato il ritardo nella consegna delle opere, ivi compreso il capannone, il quale avrebbe legittimato il presupposto per il pagamento della penale. 20. Anche il decimo ed ultimo motivo è affetto da inammissibilità, dal momento che, attraverso la inconferente prospettazione di un vizio ricondotto al n. 5 dell’art. 360 c.p.c., si allega l’illegittimità della ritenuta inammissibilità della prova testimoniale, siccome dedotta genericamente, i cui capitoli, peraltro, non risultano puntualmente riprodotti con il motivo, non essendo sufficiente, ai fine del soddisfacimento del requisito della specificità, il solo riferimento ad essi “per relationem” (cfr. Cass. 19985/2017 e Cass.n. 8204/2018). 21. In definitiva, alla stregua delle argomentazioni complessivamente operate, il ricorso deve essere totalmente respinto, con la conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano come in dispositivo, con distrazione in favore del difensore della controricorrente, per dichiarato anticipo. Infine, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, occorre dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della stessa ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bisdello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro 12.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre contributo forfettario, iva e c.p.a., nella misura e sulle voci come per legge, con distrazione delle stesse in favore del difensore della controricorrente [OSCURATO:PERSONA]. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello p