Cassazione n. 27229/2023

48/2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. , in p e rsona del legale rappres. p.t., in nome e per conto della [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., elettivamente domiciliata in Roma , pressolo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappres. e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], perprocura speciale in calce al ricorso ; -ricorrente- -contro- FALLIMENTO della INIMAR ITALIAs.p.a, in persona del curatore p.t. ; -intimato- avverso il decreto n. 2120 /20 15 emesso dal Tribunale di Napoli, depositato l’1/12/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/06/2023dal cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] La B anca M onte dei Paschi di Siena (di seguito MPS) propose opposizione allo stato passivo del [OSCURATO:SOCIETA]., dichiarato dal Tribunale di Napoli,per aver il giudice delegato rigettato la sua domanda di ammissione del credito di euro 1.759.923,20, derivante da contratto di mutuo fondiario da essa concesso alla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. il 2.8.05 , garantito dalla società poi fallita, fino alla concorrenza di euro 3.200.0000,00, con ipoteca e con fideiussione. Il t ribunale partenopeo, c on decret o del 1°.12.2015, accolse parzialmente l’opposizione e amm ise al passivo la somma di euro 1.595.482,51 in chirografo, in forza della fideiussione prestata dalla fallita. Osservò che la d ocumentazione prodotta dall’opponente dimostrava la stipula del mutuo e l’erogazione delle somme mutuate, ma che non era riconoscibile la causa di prelazione ipotecaria , in quanto, secondo la giurisprudenza di questa Corte, i titolari di diritto di prelazione su immobili compresi nel fallimento non possono avvalersi del procedimento di verificazione, perché l’art. 52 l.f. sottopone ogni credito a concorso solo se il fallito s’identifica con il debitore: nella specie, invece, essendo Inimar Italia estraneaal rapporto obbligatorio, il debito corrispondente non potevaincidere sulla massa passiva ma avrebbe dovuto formare oggetto di verifica nella fase posticipata della liquidazione del bene gravato, rappresentando il titolo di prelazione una passività di cui il patrimonio della fallit a doveva essere depurato prima della ripartizione del ricavato ai creditori concorsuali, sempre che la suavalidità ed attualità non fossero state contestate dal curatore. [OSCURATO:SOCIETA]., nella qualità, ricorre per la cassazione del decreto con un unico motivo, illustrato da memoria. [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto difese.[OSCURATO:PERSONA] Con l’unico motivo la ricorrente denunzia violazione degli artt. 52,61, 89, 107, 108, l.f., 1292, 1294, c . c . , nonché omesso esame di fat to decisivo, per non aver il t ribunale riconosciuto collocazione ipotecaria al credito ammesso al passivo avendo erroneamente ritenuto che essa dovesse far valere la garanzia insede di riparto, senza considerare che l’ipoteca garantiva anche il debito proprio della fallita In i mar Italia [OSCURATO:SOCIETA]derivante dalla fideiussione. Il motivo è fondato. La giurisprudenza richiamata nel decreto impugnato (che - a composizione di un contrasto interpretativo sorto in ragione delle modifiche apportate all’art. 52, c. 2, l.f. dall’art. 49 d. lgs. n. 5/06 - ha trovato di recente conferma nella sentenza della S.U. n. 8557/023) non è infatti pertinente alla fattispecie inesame, in cui la fallita non era mera terza dat rice di ipoteca ma era essa s tessa debitrice della banca creditrice ipotecaria, in forza della fideiussione prestata ad ulteriore garanzia dell’adempimento dell’obbligazione assunta dalla mutuataria verso l’istituto di credito (cfr . , in fattispecie identica alla presente, Cass. n. 3468/011). La decisione impugnata si rivela, del resto, palesemente contraddittoria, posto che, ammettendo (ancorché al chirografo) il credito insinuato, il giudice ha perciò stesso riconosciuto la qualità di creditrice concorsuale dell’opponente, in quanto tale legittimata a far valere già in sede di verifica la prelazione ipotecaria concessale dalla debitrice fallita. Il decreto impugnato va pertanto cassato, con rinvio della causa al Tribunale di Napoli, in diversa composizione, anche per le spese di questo giudiziodi legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie i l ricorso , cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Napoli, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Così decisoin Roma nella came