Cassazione n. 28395/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 33494-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 28, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - controricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 2628/13/2018 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 25/05/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA], titolare dell'impresa individuale esercente l'attività di commercio di motocicli e ciclomotori, proponeva ricorso davanti alla [OSCURATO:PERSONA] di Catania, avverso l'avviso di accertamento con cui l'Agenzia delle Entrate rideterminava il maggior reddito, con conseguente maggiore imposta IVA, per l'anno di imposta 2011, avendo l'Ufficio rilevato, in relazione agli anni dal 2004 al 2011, un anomalo ridimensionamento del magazzino. 2. [OSCURATO:PERSONA] rigettava il ricorso 3. La sentenza veniva impugnata dal contribuente e la [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia accoglieva parzialmente l'appello riducendo la base imponibile per il calcolo dell'IVA; i giudici di seconde cure ritenevano, per quanto di interesse in questa sede, in conformità con quanto argomentato dal giudice di prime cure, che l'Ufficio aveva attivato il contraddittorio endoprocedimentale. 4. Avverso la sentenza della CTR [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi ad un unico motivo. Si è costituita l'Agenzia delle Entrate depositando controricorso. Ric. 2019 n. 33494 sez. MT - ud. 25-05-2021 -2- 5 Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. Il contribuente ha depositato memoria ex art 380 bis cpc. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'unico motivo il contribuente denuncia la violazione degli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, 12 comma 7 1.212/2000, 24 della 1.4/1929, 3, 24 e 97 Cost. in relazione all'art. 360 10 comma nr. 3 cpc; si sostiene che i giudici di secondo grado avrebbero erroneamente ritenuto assolto l'obbligo del contraddittorio endoprocedimentale di matrice eurocomunitaria con una mera richiesta di chiarimenti rivolta al contribuente e con l'acquisizione di un elenco delle giacenze in magazzino. 2. Il motivo è fondato. 2.1 E' pacifico che, nel caso di specie, l'amministrazione finanziaria ha espletato un accertamento, avente ad oggetto il tributo Iva, c.d. a tavolino, esaminando nei propri uffici la documentazione richiesta e consegnata al rappresentante della società e, quindi, senza procedere ad accessi, ispezioni, verifiche fiscali nei locali destinati all'esercizio dell'attività commerciale. 2.2 Ciò premesso ai fini Iva, che è tributo armonizzato, va rilevato che la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di precisare che << in tema di tributi "armonizzati", avendo luogo la diretta applicazione del diritto dell'Unione, la violazione dell'obbligo del contraddittorio endoprocedimentale da parte dell'Amministrazione comporta in ogni caso, anche in campo tributario, l'invalidità dell'atto, purchè, in giudizio, il Ric. 2019 n. 33494 sez. MT - ud. 25-05-2021 -3- contribuente assolva l'onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere, qualora il contraddittorio fosse stato tempestivamente attivato, e che l'opposizione di dette ragioni (valutate con riferimento al momento del mancato contraddittorio), si riveli non puramente pretestuosa e tale da configurare, in relazione al canone generale di correttezza e buona fede ed al principio di lealtà processuale, sviamento dello strumento difensivo rispetto alla finalità di corretta tutela dell'interesse sostanziale, per le quali è stato predisposto >>. (Cass S.U. n. 24823/2015, 2192/2018 e 6219/2018). 2.3 Orbenee le garanzie di carattere procedirnentale apprestate dall'ad 12 comma 7 I 212/212 sono le seguenti: formazione di un verbale di chiusura delle operazioni; rilascio di copia del medesimo al contribuente; facoltà del contribuente di comunicare osservazioni e richieste e corrispondente dovere dell'Ufficio di valutarle; divieto per l'Ufficio di emettere avviso di accertamento prima della scadenza del termine dilatorio di sessanta giorni dal rilascio di copia del verbale, salva la ricorrenza di particolare e motivata urgenza. 2.4 Le modalità del contraddittorio endoprocedimentale tracciate dalla disposizione dello Statuto del contribuente trovano conferma nell'ordinamento unionale. L'art 41 2' i comma lett. a) della Carta dei dei diritti fondamentali t 1 dell'Unione europea, intitolato <<Diritto ad una buona amministrazione>>f sancisce « il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio>>. 2.5 Le conclusioni cui è pervenuta la CTR che ha ritenuto integrato il contraddittorio endoprocedimentalp per il solo fatto che il contribuente sia stato chiamato a fornire chiarimenti e, quindi, essendo a conoscenza del procedimento abbia avuto la Ric. 2019 n. 33494 sez. MT - ud. 25-05-2021 -4- possibilità di controdedurre in ordine al rilievo dell'Agenzia delle Entrate circa l'eccessiva svalutazione delle giacenze in magazzini, non sono in linea con la normativa e i principi in materia di garanzia del contraddittorio procedimentale. 2.6 Affinchè il diritto al contraddittorio procedimentale possa dirsi rispettato non è sufficiente che nel corso della verifica vi siano stati momenti di interlocuzione tra i verificatori e il contribuente (richieste di documenti e/o chiarimenti) ma occorre che quest'ultimo sia reso partecipe dei risultati dell'attività preparatoria ed istruttoria al fine di consentirgli l'illustrazione delle proprie controdeduzioni ed osservazioni contribuendo quindi alla definizione della fattispecie fiscale prima dell'emissione dell'avviso di accertamento (cfr. sul punto oltre alla citata Cass. S.U. 24823/2015, Cass 6734/2016 e 10903/20163 20747/2019). 2.6 Va, inoltre, rilevato che la contribuente ha anche allegato, in relazione all'eccepita violazione del principio del contraddittorio per i tributi armonizzati, la cosiddetta <<prova di resistenza>>, consistente nel fornire elementi che dimostrassero un diverso esito del procedimento accertativo per effetto dell'attivazione del contraddittorio. 2.7 Come risulta dai motivi del ricorso introduttivo e dell'atto di appello, riprodotti nel ricorso in ossequio al principio di specificità, [OSCURATO:PERSONA] ha prospettato che, nell'ipotesi di corretta attivazione del contraddittorio preventivo, avrebbe potuto far valere in quella sede le ragioni che ha addotto in giudizio e più particolarmente avrebbe potuto contestare l'erroneo assunto dell'Ufficio secondo cui il deprezzamento del magazzino sarebbe stato irragionevole e privo di supporto documentale anche in relazione alla vetustà e Ric. 2019 n. 33494 sez. MT - ud. 25-05-2021 -5- al deprezzamento dei beni giacenti (magazzino costituiti da pezzi di ricambio di motocicli e ciclomotori. 2.8 E', quindi, invalido l'avviso di accertamento impugnato, in quanto emesso in violazione del principio sopra enunciato. 3 Il ricorso va, quindi, accolto e la causa, non essendo necessari ulteriori accertamenti in punto di fatto va decisa con l'accoglimento dell'originario ricorso. 4. Le spese del presente procedimento seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo mentre quelle dei giudizi di merito vanno compensate tra le parti. PQM La Corte, accoglie il ricorso, cassa l'impugnata sentenza e decidendo nel merito accoglie l'originario ricorso proposto dal contribuente. Condanna l'Agenzia delle Entrate al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano in C 7.300,00 oltre ad e 200,00 per spese, rimborso forfettario ed accessori di legge da distrarsi in favore del procuratore che si è dichiarato anticipatario. Compensa le spese relative ai giudizi di merito. Così deciso