Cassazione n. 37181/2022

unciato la seguente SENTENZA sul ricorso 19386/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 21/B, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], in qualità di erede legittima di [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in Roma, viale Angelico 78 presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] –controricorrente – avverso la sentenza n. 79/2020 della CORTE D'APPELLO di CALTANISSETTA, depositata il 07/02/2020; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA]’ERBA; uditi gli avvocati; [OSCURATO:PERSONA] La vicenda al vaglio, per quel che qui residua d’utilità, può sintetizzarsi nei termini seguenti. [OSCURATO:PERSONA] chiamò in giudizio la confinante [OSCURATO:PERSONA] chiedendo al Tribunale di determinare l’esatta linea di confine tra i due fondi, separati da una stradella in condominio prevista nell’atto di divisione del 1976. La convenuta contestò la domanda asserendo che il confine era perfettamente esistente e in via d’eccezione riconvenzionale eccepì che la situazione attuale dei luoghi era la conseguenza dell’acquisto del diritto attraverso il possesso pacifico ed ultraventennale , siccome riporta la sentenza di secondo grado. Il Tribunale, accolta la domanda, dichiarò la linea di confine corrispondeva a quella riportata nelle mappe catastali, riportanti la planimetria allegata all’atto di divisione e ordinò l’apposizione di segni lapidei. La Corte d’appello di Caltanissetta, accolta l’impugnazione della Giibino, riformata la sentenza di primo grado, rigettò la domanda della [OSCURATO:PERSONA], sul presupposto che la controparte aveva dato prova del possesso ultraventennale del tratto in contestazione. [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso sulla base di cinque motivi e [OSCURATO:PERSONA], quale erede della Giibino, resiste con controricorso. Fissata pubblica udienza, non essendo pervenuta dalle parti e dal P.G. richiesta di discussione orale, ai sensi dell’art. 23, co. 8bis, d. l. n. 137/2020, convertito nella l. n. 176/2000, si è proceduto in camera di consiglio. Il P.G. ha fatto pervenire le sue conclusioni scritte. La ricorrente ha depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo. Secondo l’assunto la Corte locale aveva omesso di esaminare il fatto decisivo consistente nella situazione non di possesso esclusivo della resistente, ma di compossesso e/o promiscuità del possesso delle parti del tratto di stradella in questione e che lo sconfinamento riguardava il già menzionato tratto di stradella in comune. Da ciò conseguiva che l’eccezione d’usucapione avrebbe dovuto reputarsi inammissibile, stante la situazione d’incertezza oggettiva, essendovi promiscuità nel possesso) e non meramente soggettiva. 1. 1. La doglianza è inammissibile. L'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d. l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (si rimanda alla sentenza delle S.U. n. 8053/2014); non residuano spazi per ulteriori ipotesi di censure che investano il percorso motivazionale, salvo, appunto, l’ipotesi, che qui non ricorre, del difetto assoluto di motivazione. Qui, in definitiva, la ricorrente non evidenzia un fatto storico non esaminato dal giudice, ma propone una lettura alternativa della ricostruzione fattuale operata dalla Corte d’appello, sulla base della svolta istruttoria, in questa sede non censurabile. In particolare la sentenza d’appello, precisa che la controversia de qua non avrebbe potuto essere decisa con riferimento alla situazione esistente al momento della decisione (…) quanto piuttosto sulla scorta della situazione giuridica attuale quale risultante da tutte le prove indicate dalle parti, tanto più che l’eccezione in argomento non riguardava l’intera strada (in condominio) di accesso a tutti i fondi, ma soltanto il tratto che, dipartendosi da essa, adduce alla villetta di proprietà Giibino, edificata all’interno del lotto di appartenenza e non sul confine con la strada comune . La sentenza impugnata esclude versarsi in ipotesi d’incertezza oggettiva, che non tollera eccezione d’usucapione, ma d’incertezza soggettiva, poiché l’attrice sostiene che il confine apparente non è quello esatto, per avere il vicino usurpato ai suoi danni la zona confinante adiacente . La esposta ricostruzione fattuale, in questa sede intangibile, evidenziando ipotesi d’incertezza soggettiva, rende ammissibile lo strumento dell’eccezione d’usucapione (cfr. Cass. n. 12481/2007). 2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 950, 1158, 2697 cod. civ., 112 e 115 cod. proc. civ. Secondo la prospettazione impugnatoria la sentenza d’appello aveva travisato le risultanze processuali e trascurato di esaminare tutta la documentazione, giungendo, così, all’erroneo convincimento che la Giibino avesse posseduto in via esclusiva un tratto della stradella oggetto di compossesso. In particolare, secondo la ricorrente lo sconfinamento si era avuto sul confine della strada comune e non, come invece sostenuto in sentenza nel tratto che, dipartendosi da esso (dalla stradella in comune), adduce alla villetta di proprietà Giibino, edificata all’interno del lotto di appartenenza ; si versava, quindi, in una ipotesi d’incertezza oggettiva. 2. 1. Il motivo è inammissibile. È del tutto evidente che attraverso la denunzia di violazione di legge la ricorrente sollecita -non determinando essa, nel giudizio di legittimità lo scrutinio della questione astrattamente evidenziata sul presupposto che l’accertamento fattuale operato dal giudice di merito giustifichi il rivendicato inquadramento normativo, essendo, all’evidenza, occorrente che l’accertamento fattuale, derivante dal vaglio probatorio, sia tale da doversene inferire la sussunzione nel senso auspicato dal ricorrente -un improprio riesame di merito (da ultimo, S.U. n. 25573, 12/11/2020, Rv. 659459). Nella sostanza la ricorrente, sotto l’usbergo dell’asserita violazione di legge insta per un inammissibile riesame di merito, peraltro al di là delle ipotesi contemplate dal vigente art. 360, n. 5, cod. proc. civ. 2. 1.1. In applicazione del riportato principio si è ulteriormente predicato che la violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c. si configura nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era gravata in applicazione di detta norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, abbia ritenuto erroneamente che la parte onerata avesse assolto tale onere, poiché in questo caso vi è un erroneo apprezzamento sull'esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all'art. 360, n. 5, c.p.c. (Sez. L., n. 17313, 19/08/2020, Rv. 658541). 2. 1.2. In definitiva, la doglianza investe inammissibilmente l’apprezzamento delle prove effettuato dal giudice del merito, in questa sede non sindacabile, neppure attraverso l’escamotage dell’evocazione dell’art. 116, cod. proc. civ., in quanto, come noto, una questione di violazione o di falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito (cfr., da ultimo, Sez. 6, n. 27000, 27/12/2016, Rv. 642299). Punto di diritto, questo, che ha trovato recente conferma nei principi enunciati dalle Sezioni unite in epoca recente (sent. n. 20867, 30/09/2020, conf. Cass. n. 16016/2021), essendosi affermato che in tema di ricorso per cassazione, la doglianza circa la violazione dell'art. 116 c.p.c. è ammissibile solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato - in assenza di diversa indicazione normativa -secondo il suo "prudente apprezzamento", pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione (Rv. 659037). E inoltre che per dedurre la violazione dell'art. 115 c.p.c., occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli(salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c. (Rv. 659037). 3. Con il terzo e il quarto motivo, tra loro collegati, la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1158, 1165 e 2938 cod. civ., 166 e 167 cod. proc. civ., nonché 189 e 112 cod. proc. civ., sotto i seguenti profili: a) la controparte si era costituita tardivamente e aveva formulato difese generiche, impingendo nella decadenza di cui agli artt. 166 e 167 cod. proc. civ., “ratione temporis” applicabili (l’udienza indicata in citazione era quella del 23/12/2008 e il deposito della comparsa di risposta era avvenuta nella predetta data, senza rispettare il termine perentorio di venti giorni prima, a nulla rilevando che poi l’udienza fosse stata tenuta in epoca successiva); b) in sede di precisazione delle conclusioni di primo grado la convenuta non aveva reiterato la presunta eccezione , così avendovi rinunciato; c) non corrispondeva al vero che la convenuta avesse sollevato eccezione riconvenzionale, essendosi limitata a chiedere il rigetto della domanda attorea. 3. 1. Il complesso censuratorio è infondato. Quanto ai primi due profili devesi osservare che per pretendere di coltivare la critica in questa sede la ricorrente avrebbe dovuto con l’atto di costituzione in appello esporre la difesa. Questa Corte, infatti, ha reiteratamente chiarito che in materia di procedimento civile, in mancanza di una norma specifica sulla forma nella quale l'appellante che voglia evitare la presunzione di rinuncia ex art. 346 c.p.c. deve reiterare le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, queste possono essere riproposte in qualsiasi forma idonea ad evidenziare la volontà di riaprire la discussione e sollecitare la decisione su di esse. Tuttavia, pur se libera da forme, la riproposizione deve essere fatta in modo specifico, non essendo al riguardo sufficiente un generico richiamo alle difese svolte ed alle conclusioni prese davanti al primo giudice (Sez. 1, n. 25840, 13/11/2020, Rv. 659852; conf., ex multis, Sez. 6, n. 22311/2020). Riproposizione che, nel caso di specie, non viene neppure dedotto essere stata effettuata. Quanto al terzo profilo, la Corte nissena ha precisato essere pacifico e non contestato che la convenuta, con l’atto di costituzione in giudizio, ha proposto un’eccezione riconvenzionale, argomentando che, per procedere alla determinazione della linea di confine, non si poteva non tenere conto della trentennale situazione di possesso relativa nell’attuale sito della stradella e del contestuale acquisto per usucapione . Ora una tale argomentazione risulta essere stato oggetto di critica aspecifica da parte della ricorrente, la quale non ha spiegato le ragioni per le quali la qualificazione della Corte d’appello fosse da reputare erronea, limitandosi a dissentire da essa. Peraltro, occorre soggiungere che, in tema di ricorso per cassazione, l'erronea interpretazione della domande e delle eccezioni non è censurabile ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., perché non pone in discussione il significato della norma ma la sua concreta applicazione operata dal giudice di merito, il cui apprezzamento, al pari di ogni altro giudizio di fatto, può essere esaminato in sede di legittimità soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione, ovviamente entro i limiti in cui tale sindacato è ancora consentito dal vigente art. 360, comma 1, n. 5), c.p.c. (Sez. 6, n. 31546, 03/12/2019, Rv. 656493). 4. Il regolamento delle spese segue la soccombenza e le stesse vanno liquidate, tenuto conto del valore e della qualità della causa, nonché delle svolte attività, siccome in dispositivo. 5. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12) applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità in favore della controricorrente, che liquida in euro 2.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, e agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il rico