Cassazione n. 10870/2024

iere rel. ha pronunciato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA nel ricorso R.G. n. 27021/2020 promosso da [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di titolare dell’impresa individuale Recintecnica di [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 12, presso lo studio dell’avv. prof. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], in virtù di procura speciale in atti; ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione e in concordato preventivo, (già Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], cessionaria del ramo di azienda della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.), in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, viale [OSCURATO:PERSONA] 14, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in virtù di procura speciale in atti; controricorrente nonché contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del curatore pro tempore,[OSCURATO:PERSONA] società consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore; intimati avverso la sentenza n. 91/2020 della Corte di appello di Milano, pubblicata il 05/07/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/04/2024 dal Cons. [OSCURATO:PERSONA]; letti gli atti del procedimento in epigrafe; [OSCURATO:PERSONA] In data [OSCURATO:DATA_NASCITA], l’associazione temporanea di imprese (di seguito, ATI), di cui erano parti tre società di capitali - e, in particolare, la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (capogruppo mandataria), la [OSCURATO:SOCIETA]. e la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (mandanti) – ha ottenuto, a seguito di procedura ad evidenza pubblica indetta da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., l’aggiudicazione dell’appalto per la riqualificazione del sistema viario del nodo di [OSCURATO:PERSONA]. Il contratto è stato stipulato in data 17/09/2007. Il successivo 16/10/2007 le tre società costituenti l’ATI hanno costituito una società consortile, la [OSCURATO:PERSONA] s.c.a.r.l., per il coordinamento delle attività occorrenti all’adempimento del contratto di appalto. Nella società consortile si sono verificati alcuni avvicendamenti e, in particolare alla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. è succeduta la [OSCURATO:SOCIETA]. e al posto della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. è intervenuta la Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] (poi divenuta [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.), quest’ultima in virtù di contratto di cessione di ramo d’azienda. Successivamente alla cessione, nel mese di ottobre 2012, la società consortile ha stipulato un contratto di appalto con l’impresa individuale Recintecnica di [OSCURATO:PERSONA] (di seguito, Recintecnica), per la fornitura e la posa di una rete elettrosaldata. L’opera è stata eseguita ma la società consortile ha pagato solo in parte il compenso pattuito, tant’è che l’impresa ha chiesto, e ottenuto, la sua condanna in via monitoria. Permanendo l’inadempienza di quest’ultima, la Recintecnica ha citato in giudizio davanti al Tribunale di Milano, oltre alla società consortile, le consorziate Ing. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione (successivamente fallita), facendo valere la responsabilità solidale di queste ultime con la società consortile, ma, poi, ha coltivato la domanda solo nei confronti della Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], rinunciando agli atti di causa nei confronti delle altre parti. Il Tribunale ha dichiarato l’estinzione del giudizio nei confronti di queste ultime e ha condannato la Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] a pagare la somma richiesta, ritenendo sussistente la responsabilità solidale di quest’ultima con la società consortile, subentrata all’ATI, in applicazione dell’art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006. Avverso tale decisione ha proposto appello la Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], che è stato accolto. La Corte territoriale, in particolare, ha dichiarato la nullità della sentenza impugnata, perché adottata in composizione collegiale invece che monocratica e, nel rinnovare il giudizio, ha rigettato la domanda formulata nei confronti della Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] (poi divenuta [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione e in concordato preventivo), dichiarando l’estinzione del processo nei confronti delle altre convenute. Secondo il giudice del gravame, pur essendo la Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] subentrata alla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. nella società consortile, per effetto del contratto di cessione di ramo di azienda, in base all’elenco “L2”, allegato a tale contratto, la società consortile non era, tuttavia, subentrata all’ATI nel contratto di appalto, essendo stata costituita solo per coordinare lo svolgimento e l'esecuzione dei lavori e, quindi, limitatamente alla fase materialmente esecutiva di essi. Sempre secondo il giudice di secondo grado, inoltre, la Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] non era subentrata alla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. nell’ATI, tenuto conto che, tra gli elementi costitutivi del ramo di azienda, indicati all’art. 3 del relativo contratto, e con specifico riferimento alle quote di partecipazione nelle associazioni temporanee di imprese cedute, l’ATI in questione non risultava compresa nell’elenco “L1”, allegato al contratto di cessione del ramo di azienda. La Corte di merito ha precisato che era vero che, tra i contratti ceduti di cui all’elenco “I1”, allegato al menzionato contratto, era indicato anche il contratto di appalto stipulato dalla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. con l’ATI in questione il [OSCURATO:DATA_NASCITA], ma ciò non significava che la cessionaria Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] fosse subentrata, in luogo della cedente [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nell’ATI aggiudicataria, poiché la successione nel contratto di appalto, per effetto della cessione del ramo di azienda, era avvenuta limitatamente alla parte esecutiva, totale o parziale, del contratto stesso (come poteva evincersi dall’incipit dell'elenco "contratti di appalto in fase di esecuzione"), già assegnato, per la fase esecutiva, alla società consortile, nella quale la cessionaria era certamente subentrata alla cedente, senza che vi fosse, tuttavia, una successione nel rapporto giuridico sorto in virtù della convenzione con l'ente appaltante. Ad abundantiam, la Corte d’appello ha rilevato che nella cessione del ramo d’azienda era stato espressamente previsto che la Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] avrebbe dovuto porre in essere gli adempimenti di cui all’art. 35 l. n. 109 del 1994, i quali, tuttavia, non risultavano essere stati eseguiti. La stessa Corte ha rilevato che non risultava neppure che la cessionaria avesse conferito il mandato collettivo di rappresentanza alla mandataria dell’ATI, come previsto dall’art. 37, comma 15, d.lgs. n. 163 del 2006, da ritenersi necessario, perché il contratto costitutivo di associazione temporanea di imprese ha natura associativa, cui non è applicabile il disposto dell’art. 2558, comma 1, c.c. (che prevede il subentro automatico nei contratti del cessionario al cedente), il quale opera con riferimento ai soli contratti di scambio a prestazioni corrispettive non ancora eseguiti dalle parti contraenti. Infine, la menzionata Corte d’appello, ha affermato che non assumeva rilievo neppure il richiamo al disposto dell’art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, riguardante le società tra imprese riunite dopo l’aggiudicazione, che non introduce alcuna deroga al generale principio dell’autonomia delle società di capitali ed, anzi, prevede che la società consortile costituita dalle imprese riunite dopo l’aggiudicazione subentra nell’esecuzione totale o parziale del contratto senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione del contratto. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Recintecnica, affidato a tre motivi di impugnazione. Si è difesa con controricorso solo la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione e in concordato preventivo. Entrambe le parti costituite hanno depositato memoria difensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2558 e 2967 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per avere la Corte d’appello ritenuto non provata l’intervenuta successione della Ing. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. alla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. tanto nell’ATI quanto nella società consortile, mentre avrebbe dovuto tenere presente che, in tema di cessione d'azienda, per derogare alla regola generale stabilita dall’art. 2558 c.c., ed evitare il conseguente subingresso dell'acquirente nei rapporti negoziali del cedente, occorre provare il "carattere personale" del rapporto stesso, ovvero l'esistenza del "patto contrario”, e che tale prova è a carico del cessionario, precisando che la deroga è comunque esclusa anche per quei contratti astrattamente qualificati come “di carattere personale”, qualora dal tenore letterale dell’atto di cessione risulti che le parti abbiamo inteso ricomprenderli nell’oggetto della cessione, ancorché con effetti obbligatori. Con il secondo motivo di ricorso è dedotto l’omesso esame di specifiche circostanze di fatto, veicolate da documenti acquisiti al processo, ritenute decisive ai fini della dimostrazione dell’intervenuto subentro di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. tanto nell’ATI, quanto nella società consortile (v. le circostanze ai punti 1-9 illustrati nel ricorso per cassazione). Con il terzo motivo di ricorso è dedotta la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 37 d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 93 d.P.R. n. 207 del 2010 (regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006), ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per non avere la Corte d’appello considerato che i lavori eseguiti dalla Recintecnica erano stati commissionati dalla [OSCURATO:PERSONA] s.c.a.r.l., nell’interesse delle consorziate (tra cui c’era già la Ing. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]), al fine di eseguire parte dei lavori aggiudicati alle consorziate, associate in ATI, con la conseguenza che doveva farsi applicazione degli artt. 37 d.lgs. n. 163 del 2006 e 93 d.P.R. n. 207 del 2010 (art. 96 del d.P.R. n. 554/1999), ne i testi vigenti ratione temporis , che prevedono espressamente, sia nel caso di A.T.I., sia nel caso di società consortile a r.l. appaltatrici di lavori pubblici, la sussistenza della responsabilità diretta, e solidale, delle imprese all’uopo associate e/o consorziate per le obbligazioni contratte e i debiti sorti nell’ambito e ai fini dell’esecuzione dell’appalto, inclusi i corrispettivi dovuti ai fornitori e ai subappaltatori. 2.Il primo motivo e il terzo motivo di ricorso pongono questioni nomofilattiche in relazione alle quali è opportuna la discussione in pubblica udienza con il contributo della Procura Generale e degli Avvocati, in considerazione della novità e della complessità delle questioni poste, oltre che della ricaduta applicativa su ambiti economici di rilievo, legati all’esecuzione di appalti pubblici aggiudicati ad ATI. 3.Com’è noto, l’art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, nella specie applicabile ratione temporis (trattandosi di appalto stipulato il 17/09/2007) con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, stabilisce che «L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.» L’art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999 (regolamento di attuazione della l. n. 109 del 1994, poi sostituito dall’analogo art. 93 dello stesso d.P.R. n. 207 del 2010), anch’esso applicabile ratione temporis, dispone inoltre quanto segue: «1. Le imprese riunite dopo l'aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori. 2. La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite ai sensi della legge. 3. Il subentro ha effetto dalla data di notificazione dell'atto costitutivo alla stazione appaltante, e subordinatamente alla iscrizione della società nel registro delle imprese. 4. Tutte le imprese riunite devono far parte della società, la quale non può conseguire la qualificazione. Nel caso di esecuzione parziale dei lavori, la società può essere costituita anche dalle sole imprese interessate all'esecuzione parziale. 5. Ai soli fini della qualificazione, i lavori eseguiti dalla società sono riferiti alle singole imprese associate, secondo le rispettive quote di partecipazione alla società stessa.» In via generale, questa Corte ha evidenziato che, qualora un consorzio assuma veste societaria, come consentito dall'art. 2615 ter c.c., la responsabilità per le obbligazioni assunte segue la disciplina tipica della forma societaria adottata, con la conseguenza che, in presenza di una società consortile a responsabilità limitata, i soci non possono essere chiamati a rispondere delle obbligazioni assunte dalla società, dal momento che l'inserimento della causa consortile in una certa struttura societaria può comportare la deroga delle norme che disciplinano il tipo adottato, ove la loro applicazione sia incompatibile con profili essenziali del fenomeno consortile, ma non può giustificare lo stravolgimento dei connotati fondamentali del tipo legale prescelto, tra cui rientra, nel caso di società a responsabilità limitata, la regola per cui delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (Cass., Sez. 5, Sentenza n. 15863 del 24/07/2020). Tuttavia, questa stessa Corte ha rilevato che, ove la società consortile sia costituita da imprese che fanno parte dell’ATI costituita per l’esecuzione unitaria dell’appalto pubblico, di cui l’ATI sia stata aggiudicataria, la società capogruppo dell’ATI (ma anche le altre società partecipanti all’ATI), ai sensi dell'art. 13, comma 2, l. n. 109 del 1994, risponde in solido con il consorzio delle obbligazioni da quest’ultimo assunte (cfr. Cass., Sez. 2, Sentenza n. 20900 del 18/07/2023, con riferimento alla disciplina previgente a quella nella specie applicabile). In effetti, come successivamente precisato da questa stessa Corte, in tema di appalti pubblici, la parte contraente con la stazione appaltante o con il general contractor si identifica nelle imprese che abbiano dato vita all'associazione temporanea, avendo il loro mandatario comune unicamente una funzione di rappresentanza, sicché la società consortile eventualmente costituita è responsabile della mera esecuzione dei lavori, laddove la titolarità del contratto di appalto rimane in capo alle associate, mentre la società consortile si configura come mero strumento esecutivo del contratto di appalto, ovvero come struttura operativa al servizio delle imprese riunite, con la conseguenza che l'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 (Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 2173 del 22/01/2024). 4. Nel caso di specie, una delle imprese partecipanti all’ATI aggiudicataria dell’appalto, dopo la stipula del contratto di appalto e dopo la costituzione di una società consortile a responsabilità limitata per l’esecuzione unitaria delle opere, ha ceduto il ramo di azienda avente ad oggetto l’esecuzione di appalti pubblici. Si tratta, in particolare , di valutare se sia validamente configurabile tale cessione senza successione della società cessionaria nella partecipazione all’ATI che ha ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto, ma solo nell’esecuzione dell’appalto stesso, mediante la partecipazione alla società consortile a responsabilità limitata costituita per l’esecuzione unitaria dei lavori ai sensi dell’art. 96 d.P.R. n. 554/1999 (come , nella specie , ritenuto dalla Corte territoriale), dovendo, in caso di risposta positiva, accertarsi se, in tale ipotesi, sia esclusa o meno la responsabilità solidale,prevista dall’art. ex art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, d a parte del cessionario del ramo di azienda (appartenuto ad una delle società dell’ATI aggiudicataria dell’appalto) nei confronti dei subappaltatori, che abbiano eseguito le opere in virtù di contratto di subappalto stipulato, dopo la cessione del ramo di azienda, con la sola società consortile a responsabilità limitata,partecipata anche dal cessionario. 5