Cassazione n. 44440/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza emessa il 22 aprile 2022 dal Tribunale di Lecce udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale, [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso; uditi i difensori, avv. [OSCURATO:PERSONA] e avv. [OSCURATO:PERSONA], che hanno insistito per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Lecce ha rigettato l'istanza di riesame proposta da [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere in relazione al reato di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 (capo 21) per avere promosso un sodalizio criminale dedito al traffico di sostanze stupefacenti nella città di Lecce e in provincia a partire dal 2019. 2. I difensori di fiducia di [OSCURATO:PERSONA], avv. [OSCURATO:PERSONA] e avv. [OSCURATO:PERSONA], propongono separati ricorsi per cassazione sia avverso tale ordinanza che avverso le ordinanze emesse dal Tribunale nel corso dell'udienza del 22 aprile 2022 con le quali sono state rigettate la richiesta di differimento dell'udienza per impedimento dei difensori di fiducia e l'eccezione di incompatibilità del Presidente del Collegio che nel medesimo procedimento aveva svolto funzioni di giudice per le indagini preliminari, autorizzando talune intercettazioni. I ricorsi propongono tre analoghi motivi, di seguito riassunti nei limiti strettamente necessari per la motivazione. Un quarto autonomo motivo è stato, infine, dedotto, con il solo ricorso a firma dell'avv. [OSCURATO:PERSONA]. Un primo motivo dedotto da entrambi i difensori attiene al vizio di inosservanza degli artt. 127 e 420-ter cod. proc. pen. in relazione al rigetto dell'istanza di rinvio per legittimo impedimento dei due difensori di fiducia, avendo l'avv. [OSCURATO:PERSONA] documentato di essere affetto da COVID ed essendo, invece, l'avv. [OSCURATO:PERSONA] impedito per altro concomitante impegno professionale. L'istanza è stata rigettata dal Tribunale in considerazione del disposto dell'art. 127 cod. proc. pen. che non prevede tale causa di rinvio né l'obbligatoria presenza del difensore e del Pubblico ministero. Deduce il ricorrente che tale decisione si fonda su una interpretazione ormai superata dalla giurisprudenza di legittimità (richiama, a tal fine, Sez. 4, n. 18423 del 14/3/2018). Si afferma, infatti, che una diversa soluzione finirebbe per violare il diritto di difesa e le garanzie fondamentali dell'imputato. Si aggiunge, inoltre, che la decisione del Tribunale ha comportato un affievolimento del contraddittorio, considerato, peraltro, che il Pubblico ministero ha depositato nel corso dell'udienza ulteriore documentazione in relazione alla quale è stato concesso al sostituto processuale un termine ad horas per dedurre. Un secondo motivo comune ad entrambi i ricorsi attiene ai vizi di violazione di legge e di mancanza, manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione in relazione al rigetto dell'eccezione di incompatibilità del Presidente del collegio che, nel corso delle indagini, aveva autorizzato le intercettazioni dei flussi di comunicazioni informatiche e telematiche in transito sull'apparecchio in uso al coindagato, [OSCURATO:PERSONA]. Ad avviso della difesa, infatti, la pregressa valutazione sulla sussistenza dei gravi indizi di reato ha una valenza "pregiudicante" rispetto alla successiva valutazione della gravità degli indizi di colpevolezza a carico dell'indagato, trattandosi, in entrambi i casi, di valutazioni di merito, idonee a minare la terzietà ed imparzialità del giudicante. Si aggiunge, inoltre, che la difesa si è trovata nell'impossibilità di proporre, a seguito dell'impugnato rigetto, l'istanza di ricusazione, stante l'assenza sia dell'indagato che dei difensori di fiducia e l'impossibilità per il sostituto processuale di proporre detta istanza. In via gradata si rimette al Collegio la valutazione in merito alla rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen., per la mancata previsione della incompatibilità del giudice per le indagini preliminari che abbia autorizzato le intercettazioni a partecipare al giudizio di riesame. Il terzo comune motivo attiene alla configurabilità del quadro gravemente indiziario in ordine al reato oggetto di imputazione provvisoria. Si deducono, al riguardo, vizi cumulativi di violazione dell'art. 273 cod. proc. pen. e dell'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 nonché di mancanza, manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione. Si deduce, in primo luogo, l'impossibilità logica di configurare il ruolo di promotore dell'indagato, stante la sua detenzione ininterrotta dal 26 febbraio 2014 al 14 novembre 2019 e la sua successiva sottoposizione, prima alla misura di sicurezza dell'internamento in una casa di lavoro e poi ad altra misura custodiale, avendo lo stesso riacquistato la libertà solo dal 22 ottobre 2021. In secondo luogo, si deduce la sovrapponibilità delle condotte contestate all'indagato nel presente procedimento con quelle, inquadrate nell'ambito del reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., per le quali si procede in separato procedimento. Si afferma, infatti, che, in realtà, si tratta della medesima associazione con conseguente violazione del principio del ne bis in idem. Sotto altro profilo si censura, inoltre, il carattere apodittico della motivazione concernente il ruolo apicale del Briganti, che, secondo la tesi difensiva, sarebbe stato dedotto esclusivamente dal suo legame di affinità con [OSCURATO:PERSONA]; i gravi indizi sono stati, peraltro, desunti da episodi che riguardano altri soggetti mentre Briganti non ha avuto alcun contatto né con Zecca né con gli altri coindagati. Sono, infine, al riguardo generiche le stesse dichiarazioni rese dai collaboratori di giustizia, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], mentre è inconferente rispetto all'imputazione provvisoria quanto dichiarato dal collaboratore di giustizia [OSCURATO:PERSONA] in quanto si riferisce a fatti che si collocano al di fuori del periodo in contestazione.Con un quarto motivo dedotto nel ricorso a firma dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] si deducono, infine, vizi cumulativi di violazione di legge e di mancanza, manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione in merito al giudizio di attualità e concretezza delle esigenze cautelari, desunto dal ruolo apicale del Briganti nella consorteria mafiosa, non contestata nel presente procedimento, e trascurando il periodo di oltre sette anni di ininterrotta detenzione dell'indagato che, come risulta dal provvedimento del Magistrato di Sorveglianza di Pescara che ha ritenuto attenuata la sua pericolosità sociale tanto da sostituire la misura di sicurezza applicatagli con la libertà vigilata, ha iniziato a svolgere un'attività lavorativa ed ha proseguito il percorso di reinserimento sociale. Tali elementi, unitamente alla mancanza di contatti con i coindagati, oltre a consentire di superare la duplice presunzione di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., assumono rilevanza in ordine al giudizio di inadeguatezza della misura degli arresti domiciliari formulato dal Tribunale. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente devono essere esaminate le questioni di carattere processuale dedotte dal ricorrente. La prima questione è infondata. Dall'esame degli atti, cui il Collego può accedere in ragione della natura della questioni dedotte, risulta che l'istanza di rinvio per legittimo impedimento dei difensori è stata depositata in cancelleria lo stesso giorno dell'udienza. A tale istanza erano allegati sia il certificato medico del 19 aprile 2022 relativo alle condizioni dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che l'avviso di fissazione dell'udienza dinanzi a questa Corte in relazione all'impegno professionale dell'avv. [OSCURATO:PERSONA]. Dal verbale di udienza risulta, inoltre, che a questa parteciparono due sostituti processali: un primo, presente in apertura, ha insistito per l'accoglimento dell'istanza; un secondo sostituto processuale, comparso a seguito del rigetto dell'istanza di rinvio e della concessione di una breve sospensione dell'udienza durante la quale è stata inviata una memoria difensiva a sostegno dell'istanza di riesame, ha eccepito l'incompatibilità del Presidente del Tribunale. Sulla base di tale svolgimento dell'udienza camerale, ritiene il Collegio che, in disparte ogni considerazione sulla intempestività dell'istanza di differimento, il Tribunale, nel rigettare detta istanza, non è incorso in alcuna violazione di legge né tantomeno in alcun vizio di motivazione.Vanno, innanzitutto, considerate le specifiche cadenza temporali introdotte dall'art. 11 della legge n. 47 del 2015 all'art. 309, comma 10, cod. proc. pen. Il sistema tracciato dal legislatore prevede, infatti, a pena di inefficacia dell'ordinanza applicativa di una misura coercitiva, dapprima un termine per la trasmissione degli atti al tribunale e poi un doppio termine per la decisione e il deposito dell'ordinanza. In particolare, quanto a tale ultimo termine, il comma 9 prescrive che la decisione, con il deposito del dispositivo, deve avvenire entro dieci giorni da quello in cui gli atti sono pervenuti presso la cancelleria del tribunale del riesame; ai sensi del comma 10, inoltre, la motivazione dell'ordinanza deve essere depositata entro trenta giorni dalla decisione, salvo i casi di motivazione particolarmente complessa, in cui detto termine può essere ampliato fino a quarantacinque. Il codice di rito prevede espressamente due ipotesi in cui è possibile il differimento dell'udienza dinanzi al Tribunale del riesame con conseguenti effetti sul doppio termine previsto per la decisione ed il deposito della motivazione. Un prima ipotesi è contemplata dall'art. 309, comma 9-bis, cod. proc. pen., anch'esso introdotto dalla riforma del 2015, in cui si prevede che su istanza formulata personalmente dall'imputato, entro due giorni dalla notificazione dell'avviso, il tribunale, se sussistono giustificati motivi, differisce la data dell'udienza da un minimo di cinque giorni ad un massimo di dieci giorni. In tal caso il termine per la decisione e quello per il deposito dell'ordinanza sono prorogati nella stessa misura. Quanto all'accertamento di tali giustificati motivi, questa Corte ha affermato che il tribunale è tenuto a verificare: se nella richiesta di differiment:o siano stati indicati i motivi, se tali motivi siano attinenti ad esigenze di difesa sostanziale e se gli stessi non siano meramente pretestuosi (Sez. 6, n. 13050 del 03/03/2016, Dell'Acqua, Rv. 267018). La norma, dunque, rimette ad una specifica istanza personale dell'indagato/imputato la scelta di condizionare e prolungare i rigidi termini processuali, previsti a tutela dell'esigenza di una rapida definizione degli incidenti cautelari relativi all'applicazione delle misure coercitive; scelta che non può che essere correlata alle esigenze di difesa sostanziale, quali ad esempio quelle connesse alla particolare corposità del materiale investigativo posto a fondamento dell'ordinanza cautelare o all'esigenza di produrre elementi a discarico. Il codice di rito prevede, infine, un'ulteriore ipotesi di rinvio dell'udienza di riesame allorché, ai sensi dell'art. 101 disp. att. cod. proc. pen. e 127, comma 4, cod. proc. pen., sussiste un legittimo impedimento dell'imputato che ha chiesto di essere sentito personalmente e che non sia detenuto in luogo diverso da quello in cui ha sede il giudice. In tale ipotesi, infatti, il termine per la decisione decorre nuovamente dalla data in cui il giudice riceve comunicazione della cessazione dell'impedimento o comunque ne accerta la sua cessazione. Nel caso in cui, invece, l'imputato sia detenuto o internato in luogo posto fuori del circondario del tribunale competente, ai sensi dell'art. 101, comma 2, disp. att. cod. proc. pen., il termine previsto dall'art. 309, comma 10, decorre dal momento in cui pervengono gli atti assunti dal magistrato di sorveglianza a norma dell'art. 127, comma 3. Al di là delle ipotesi appena esaminate, entrambe correlate a un'istanza o ad una condizione dell'imputato, non sono previsti altri casi di sospensione o interruzione del termine di legge per la decisione dell'istanza di riesame. Ciò nonostante, la difesa sollecita l'applicazione anche nel procedimento di riesame della disciplina dettata dall'art. 420-ter cod. proc. pen. richiamando, al riguardo, un precedente di questa Corte che ha esteso all'appello cautelare il principio di diritto affermato da Sez. U, n. 41432 del 21/07/2016, Sarrapocchiello, Rv. 267748, in relazione al giudizio camerale di appello (Sez. 4, n. 18423 del 14/3/2018). Tale istanza, benché suggestiva, non merita accoglimento. Osserva, al riguardo il Collegio che la giurisprudenza richiamata in ricorso riguarda l'applicabilità dell'art. 420-ter cod. proc. pen. all'appello cautelare (si veda anche, in tal senso, Sez. 5, n. 30566 del 18/05/2022, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 283428), la cui definizione, benché disciplinata da una scansione temporale analoga a quella del procedimento di riesame, è, tuttavia, connotata da termini di carattere ordinatorio. Oltre alla differente tipologia delle cadenze temporali previste per l'appello cautelare, va, inoltre, considerato che, con riferimento a tali termini processuali, l'art. 311 cod. proc. pen. non contiene alcun rinvio all'art. 309, comma 9-bis cod. proc. pen. In considerazione della differente tipologia delle scansioni temporali dei due incidenti cautelari, della specifica previsione di ipotesi tipizzate di sospensione o interruzione dei termini perentori previsti per la decisione del riesame e per il deposito dell'ordinanza, nonché delle peculiari connotazioni del procedimento camerale, ritiene, dunque, il Collegio che la disciplina prevista dall'art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen. per il caso dell'impedimento del difensore, non sia applicabile nel procedimento di riesame cautelare, dovendosi, in tal caso, accceiaret prevalenza alle esigenze di tutela della libertà personale e di speditezza dell'esame dell'impugnazione de libertate, derogabili, con il differimento dell'udienza, solo in presenza di un giustificato motivo personalmente dedotto dall'imputato o di un suo impedimento. 2. La seconda questione processuale dedotta dai difensori è inammissibile per manifesta infondatezza, trattandosi di una questione deducibile esclusivamente con l'istanza di ricusazione del giudice, rimedio espressamente previsto dal codice di rito per far valere la violazione del dovere di astensione. Va, infatti, considerato che la violazione di tale dovere non attiene alla capacità del giudice; ne consegue, dunque, che l'esistenza di cause di incompatibilità ex art.34 cod. proc. pen. non determina la nullità del provvedimento adottato dal giudice ritenuto incompatibile, ma costituisce esclusivamente motivo di astensione e di ricusazione, che deve essere fatto valere tempestivamente con la procedura di cui all'art. 37 cod. proc. pen. (Sez. 1, n. 35216 del 19/04/2018, Iliano, Rv. 273852; Sez. 6, n. 3042 del 04/11/2015, dep. 2016, Bove, Rv. 266326; Sez. 6, n. 6044 del 22/04/1999, Serpico, Rv. 214065; Sez. 3, n. 376 del 17/11/1986, dep. 1987, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 174830 ). Peraltro, qualora, come nel caso in esame, la causa di incompatibilità insorga durante l'udienza, la parte ha solo l'onere di formulare la dichiarazione di ricusazione prima del termine dell'udienza, con esplicita riserva di formalizzare tale dichiarazione nel termine di tre giorni previsto dall'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., non potendo essere imposto alla parte di abbandonare l'udienza per presentare la dichiarazione di ricusazione, con i relativi documenti, nella cancelleria competente (Sez. U., n. 36847 del 26/06/2014, Della Gatta, Rv. 260096). Applicando tali coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che a fronte del rigetto dell'eccezione di incompatibilità del Presidente del Collegio, i due sostituti processuali avrebbero dovuto formulare in udienza la dichiarazione di ricusazione riservandosi di formalizzarla nel successivo termine di tre giorni. Alla luce delle considerazioni sopra esposte, è, dunque, irrilevante la questione di legittimità costituzionale dedotta in via subordinata in ricorso.3. Il terzo motivo di ricorso è fondato. Giova, innanzitutto, premettere che secondo la giurisprudenza di questa Corte, dal Collegio pienamente condivisa e ribadita, il reato di associazione per delinquere di stampo mafioso può concorrere con quello di associazione per delinquere finalizzata al narcotraffico anche quando la medesima associazione sia finalizzata alla commissione di reati concernenti il traffico degli stupefacenti e di reati diversi (Sez. U., n. 1149 del 25/09/2008, dep. 2009, [OSCURATO:PERSONA]. 241883; Sez. 1, n. 4071 del 04/05/2018, dep. 2020, [OSCURATO:PERSONA]. 278583). L'elemento che caratterizza l'associazione di tipo mafioso rispetto all'associazione dedita al narcotraffico è costituito dal profilo programmatico dell'utilizzo del metodo, che, nell'associazione di cui all'art. 416-bis cod. pen., si estrinseca nell'imposizione di una sfera di dominio sul territorio, con un'operatività non limitata al traffico di sostanze stupefacenti, ma estesa a svariati settori, in cui si inseriscono l'acquisizione della gestione o del controllo di attività economiche, concessioni, appalti e servizi pubblici, l'impedimento al libero esercizio del voto, il procacciamento di voti in occasione delle consultazioni elettorali (Sez. 6, n. 31908 del 14/05/2019 [OSCURATO:PERSONA]. 276469; Sez. 6, Sentenza n. 563 del 29/10/2015, dep. 2016, Viscido, Rv. 265762). Ai fini del concorso in entrambi i reati associativi, si è, inoltre, chiarito che i soggetti impegnati esclusivamente nel traffico di sostanze stupefacenti nella consapevolezza che questo è gestito dall'associazione mafiosa, concorrono anche in quest'ultimo reato, perché contribuiscono causalmente alla realizzazione di una delle finalità tipiche del predetto sodalizio criminale (Sez. 2, n. 36692 del 22/05/2012, Abbrescia, Rv. 253892). Anche nella fattispecie in esame, viene sostanzialmente prospettato un concorso tra le due strutture associative. Dall'ordinanza impugnata e dallo stesso ricorso risulta, infatti, che il Briganti è indagato in altro procedimento per il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. I tratti essenziali di tale sodalizio, dedito a numerose attività di controllo di una zona del territorio leccese (zona 167 quartiere [OSCURATO:PERSONA]), sono descritti anche nell'ordinanza impugnata che ha considerato tale contesto associativo quale terreno nell'ambito del quale è poi sorta l'associazione finalizzata al narcotraffico oggetto del presente impugnazione. Si afferma, infatti, che tale seconda consorteria sarebbe nata su iniziativa di una frangia dei medesimi componenti del sodalizio mafioso, guidata da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] i quali avrebbero avviato, con il benestare di Briganti, l'attività di narcotraffico, rifornendo gli spacciatori e ricevendo il cc.d "punto" sull'attività di spaccio, che veniva successivamente versato a Briganti. La valutazione della sussistenza del quadro gravemente indiziarlo a carico del ricorrente muove dal presupposto che una simile attività richiedeva il benestare del Briganti a Zecca. Ebbene, rileva preliminarmente il Collegio che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, riveste il ruolo di "promotore" non solo chi sia stato l'iniziatore dell'associazione, coagulando attorno a sè le prime adesioni e consensi partecipativi, ma anche colui che contribuisce alla potenzialità pericolosa del gruppo già costituito, provocando l'adesione di terzi all'associazione ed ai suoi scopi attraverso un'attività di diffusione del programma. E' stato, inoltre, chiarito che il ruolo del promotore non richiede la partecipazione alla complessiva attività di gestione dell'associazione, nè l'assunzione di funzioni decisionali, trattandosi di condotte che connotano le diverse figure dell'organizzatore e del capo (Sez. 2, n. 52316 del 27/09/2016, Riva, Rv. 268962; Sez. 6, n. 45168 del 29/10/2015, Cidoni, Rv. 265524, relativa ad associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti). 3.1 Venendo alla fattispecie in esame, al Briganti è stato attribuito il ruolo di promotore dell'associazione sulla base degli elementi emergenti sia dalle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia che dal tenore di alcune conversazioni intercettate. Al riguardo, colgono nel segno le argomentazioni difensive che hanno contestato la specifica valenza indiziaria degli elementi considerati in relazione alla individuazione del contributo offerto dal ricorrente. In particolare, è stata contestata la valenza delle propalazioni dei collaboratori di giustizia in quanto generiche e non riferite al medesimo periodo in cui, secondo l'imputazione provvisoria avrebbe operato il sodalizio volto al narcotraffico. Proprio con riferimento a tale secondo profilo di censura, rileva il Collegio che dall'ordinanza impugnata risulta che tutte le dichiarazioni prese in esame sono state rese in relazione a fatti accaduti in epoca antecedente quelli per cui si procede, contestati a partire dall'anno 2019: i collaboratori di giustizia [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], ad esempio, hanno reso dichiarazioni, rispettivamente, il 5 settembre 2018 ed il 7 marzo 2016, mentre le dichiarazioni del collaboratore di giustizia [OSCURATO:PERSONA] sembrano riferirsi all'anno 2017. A fronte di tale asimmetria tra il perimetro temporale della fattispecie associativa ed il periodo cui fanno riferimento le dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, gli elementi indiziari residui considerati dal provvedimento impugnato si risolvono in due conversazioni telefoniche relative, una, alla riscossione del "punto" di 1000 euro per Maurizio (soprannome con cui è noto il ricorrente) e l'altra, del 19 luglio 2019, ad una trasferta a Voghera in occasione della liberazione di una persona cui l'interlocutore si riferisce chiamandolo "signore". Al riguardo, l'ordinanza impugnata ha sottolineato la rilevanza delle due conversazioni in considerazione sia del soprannome del ricorrente (Maurizio o Mauri) sia del fatto che, quanto alla seconda conversazione, lo stesso sarebbe stato liberato il successivo 14 novembre 2019. Ebbene, rileva il Collegio che, al di là della significatività di tale ultimo elemento indiziario, il riferimento della prima conversazione alla riscossione del c.d. "punto" non appare idoneo a delineare, come denunciato dal ricorrente, un'autonoma condotta concorsuale, diversa dall'esercizio del potere di controllo del territorio proprio dell'associazione mafiosa. La fondatezza delle censure difensive rende, dunque, necessaria una nuova valutazione della consistenza del quadro indiziario a carico del ricorrente, avuto riguardo alla specifica individuazione del contributo offerto nel sodalizio finalizzato al narcotraffico. 4. L'accoglimento del terzo motivo di ricorso ha una valenza assorbente rispetto all'esame del quarto motivo. 5. Alla luce di quanto sopra esposto, va, dunque, disposto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Lecce competente ai sensi dell'art. 309, comma 7, cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio