Cassazione n. 33199/2023

95/2019R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.– Cassa di risparmio di [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 34 B, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresentat a e dife nde insieme all’Avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura a margine del ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliat o in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 31, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] , r.g. n. 03195/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e dife so dall ’ Avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura allegata al controricorso -controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 1980/2018 della C orte di appello di Torino , depositatail 19 novembre 2018 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24 novembre2023 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. –Il Tribunale di Verbania, con sentenza del 12 giugno 2015, ha accolto l a domand a propost a da [OSCURATO:PERSONA] contro [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., volt a a ottenere la restituzione delle somme indebitamente percepite dall’istituto di credito per l’illegittimo addebito di interessi ultra legali, anatocismo, illegittima applicazione di commissioni di massimo scoperto, scorretto calcolo dei saldi per valuta, in relazione al contratto di apertura di credito concluso tra le parti in data 4 aprile 1990 e chiuso in data 13 agosto 2013 , condannandola banca al pagamento della somma di € 48.586,17. 2. – La Corte d i appello di Torino , con sentenza del 19 novembre 2018, ha parzialmente accolto l ’ impugnazione proposta da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., riducendo il dovuto alla somma di € 31.944,08, oltre accessori. 3. - La C orte territoriale, per quanto ancora rileva in questa sede , ha ritenuto che: a) in assenza di un valido contratto di affidamento e di prova sull’esistenza di un fido da ripristinare – prova che grava va sulla banca – le rimesse intervenute sul conto corrente andavano r.g. n. 03195/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] considerate di natura solutoria, si cché il termine prescrizionale decorreva dalla data di esecuzione di ciascuna di esse e tutte le rimesse intervenute sul conto fino al 7 settembre 2004 – data di conclusione per iscritto del contratto di apertura di credito - d ovevano ritenersi solutorie, irrilevante essendo il dedotto anteriore fido di fatto; b) quanto agli interessi ultra legali , ne difetta va la pattuizione scritta ad substantiam, onde essi non erano dovuti, né p oteva avere effetto lo ius variandi della banca a mezzo delle prescritte comunicazioni, in mancanza di una valida determinazione del tasso iniziale; il Tribunale aveva del resto correttamente applicato il saggio degli interessi a norma dell’art. 117 t.u.b., ancorandolo alla misura nominale minima dei BOT per le operazioni a favore della banca e alla misura nominale massima per quelle a favore del cliente; l’applicazione di questo tasso c.d. sanzionatorio sarebbe , infatti , prevista dal legislatore in tutte le ipotesi di mancata indicazione del tasso o di invalidità della relativa indicazione, senza che la norma lasci spazio a distinzioni tra illegittimità e illiceità della pattuizione stessa; c) la pattuizi one circa la commissione di massimo scoperto non poteva essere ritenuta valida, a causa dell ’ i nidoneità dell ’ espressione «CU 0.125%» a integrare i requisiti di determinatezza imposti dalla legge a pena di nullità per l’individuazione dell’ oggetto della commissione stessa; d) non erano state provate le clausole relative a lle spese di gestione e chiusura del conto , poiché una modifica contrattuale unilaterale non è valida ed efficace tra le parti , in mancanza della pattuizione originaria,onde non legittima gli addebiti successivi, sia a r.g. n. 03195/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] titolo di interessi che di ogni altra voce appo s tata per conseguenza nell’estratto conto. 3. – Avverso la sentenza della Corte di appello , [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.ha proposto ricorso per cassazione , sulla base di tre motivi. 4. - [OSCURATO:PERSONA] ha r esist ito con controricorso , contenente ricorso incidentale,affidato a sei motivi . 5. –Le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. –Il ricorso principale lamenta: 1.1. – Con il primo motivo, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 5 l. 17 febbraio 1992, n. 154 e 117 t.u.b. ai sensi dell ’ art. 360, primo comma, n . 3 , c.p.c., evidenziandosi l’erroneità della sentenza impugnata laddove ha ritenuto di non applicare il tasso massimo dei BOT, quale tasso suppletivo in luogo del tasso debitore ritenuto nullogiacché , anche nell ’ ipotesi in cui non sia convenuto un tasso di interesse debitore,non ne consegue che gli interessi debbano essere applicati nella misura legale o che non si applichino gli altri prezzi e condizioni, come la c.m.s., spese, valute ed altro. La C orte territoriale ha ritenuto di attribuire alle norme citate un carattere sanzionatorio, come se si trattasse di operazione illecita e non semplicemente illegittima. Nel caso specifico, invece, sussiste una violazione che attiene alla forma prescritta dalla legge e non a un’illiceità; pertanto, sarebbe dovuta intervenire la sostituzione della clausola invalida con una disciplina che applicasse il tasso minimo dei BOT per le operazioni attive e il tasso massimo dei BOT per le operazioni passive. La doglianza è infondata. Questa Corte (Sez. 1, Sentenza n. 16859 del 07/07/2017) ha condivisibilmente affermato il principio, r.g. n. 03195/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] che va ribadito, secondo cui la distinzione tra operazioni bancarie attive e passive comporta che l’attività consistente nell’erogazione del credito, rendendo la banca creditrice del capitale e degli interessi, costituisce operazione attiva, con la conseguenza che, per il periodo successivo all’entrata in vigore della l. n. 154 del 1992, il tasso sostitutivo, come sancito dal suo art. 5, comma 1, lett. a), non va identificato in quello massimo previsto per i BOT, bensì in quello minimo.Principio ulteriormente precisato da Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 29576 del 24/12/2020 nel senso che il congegno integrativo previsto dall'articolo 117, comma 7, del d.lgs. n. 385 del 1993, da utilizzarsi per determinare il tasso di interesse applicabile nell'ipotesi in cui tra le parti non sia intervenuta alcuna valida pattuizione a riguardo, collegando il tasso minimo e massimo dei buoni ordinari del tesoro emessi nei dodici mesi precedenti, «rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive», deve essere inteso nel senso dell'applicazione del tasso minimo ai saldi debitori del conto (saldi dare), derivanti cioè da operazioni attive, qual è l'apertura di credito, ed il tasso massimo ai saldi creditori (avere), pertanto alle operazioni passive, che sono quelle di raccolta fondi. A tali principi la sentenza impugnata si è attenuta ed è p ertanto immune dalle censure sollevatesul punto. 1.2. – Con il secondo motivo la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1346, 1418 e 2697 c.c., 115 c.p.c., 118 t.u.b. , della l. 28 gennaio 2009, n. 2, dell’art.6- bis d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, conv. con mod. dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214 e , ai sensi dell ’ art. 360, primo comma, n . 3 , evidenziandosi l’erroneità della sentenza impugnata laddove essa, con riferimento alla commissione di massimo scoperto, ha rilevato l ’ inidoneità dell ’ espressione « CU r.g. n. 03195/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 0.125%» a integrare i requisiti di determinatezza previsti dalla legge a pena di nullità. In realtà, siffatta commissione non risulterebbe affatto indeterminata, in quanto ben definita in tutti i suoi caratteri nelle lettere-contratto agli atti (7/9/2004 e 12/2/2008 ) e applicata senza contestazioni nel corso del rapporto. Il motivo è inammissibile poiché , sotto l’apparente deduzione di una falsa applicazione della normativa indicata come lesa, intende far compiere a questa Corte una non consentita riedizione del giudizio valutativo sulle prove, in particolare sul contenuto delle pattuiz io ni inerenti alla commissione di massimo scoperto ; tanto in presenza di una motivazione che, ben oltre il minimo costituzionale , ha argomentato l’irricond u cibilità delle espressioni inerenti alla suddetta clausola a una qualsivoglia identificazione del concreto operare della commissione in relazioneal rapporto di affidamento al quale ineriva. 1.3. – Con il terzo motivo, la violazione e la falsa applicazione degli artt.117 t.u.b. e 5 l. 17 febbraio 1992, n. 154 , ai sensi dell ’ art. 360, primo comma, n . 3 , evidenziandosi l’erroneità della sentenza impugnata laddove ha esclu so le spese di gestione e chiusura del conto e le valute, per mancata specifica pattuizione scritta , anziché applicare i criteri sostitutivi predetti, come prevedono le richiamate disposizioni. La ricorrente a veva del resto prodotto , sin dal primo grado di giudizio, gli estratti delle condizioni di prestito e finanziamento, nonché per servizi vari , affisse del resto in tutte le agenzie bancarie, oltre ad avanzare istanza di prova testimoniale sul puntoe istanza di esibizione di tali estratti ex art. 210 c od . p roc . c iv . nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. , respinte dalla C orte territoriale. r.g. n. 03195/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] motivo è inammissibile sia perché , analogamente a quanto già rilevato per il secondo motivo, tende a far compiere a questa Corte una non consentita rivalutazione del merito della co nt roversia, sia perché, sotto concorrente profilo, non si confronta con la ratio decidendi della sentenza sul punto, che è chiaramente individuabile nell’attribuzione alla forma scritta del requisito di validità ad substantiam, con conseguente implicita reiezione delle istanze istruttorie che, contrariamente all’obb l igo imposto proprio dalla normativa indicata nella censura come lesa, impediscono di fornire prova equipollente a quella scritta dell ’ avvenuta pattuiz io n e delle relative condizionicontrattuali. 2. –Il ricorso incidentale lamenta: 2.1. – Con il primo motivo, la violazione e la falsa applicazione 167, comma 2, c.p.c.e de ll’ar t. 2938 c.c. , ai sensi dell ’ art. 360, primo comma, n. 4,in quanto la C orte d ’ appello avrebbe accolto l ’ eccezione di prescrizione dei pagamenti solutori, nonostante tale eccezione non sia stata svolta in modo adeguato nella comparsa di costituzione e risposta.La banca, infatti, non avrebbe individuato i fatti costitutivi di detta eccezione nella comparsa di costituzione e risposta, rappresentati dall’indicazione dei singoli pagamenti solutori e prescritti, neppure genericamente allegati, e non avrebbe indicato il loro ammontare e nemmeno la data di esecuzione degli stessi , sebbene, invece, essa avesse l ’ onere di allegare i fatti estintivi del diritto di ripetizione fatto valere in giudizio dal ricorrente incidentale, per consentirgli di replicare, indicare e provare i fatti contrari a quelli costitutivi dell’eccezione proposta. 2.2. – Con il secondo motivo, la violazione e la falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. , ai sensi dell ’ art. 360, primo comma, n . 4 , in r.g. n. 03195/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] quanto la Corte avrebbe violato la regola della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e il principio del contraddittorio, avendo sostituito l’eccezione generica proposta dalla banca , sul diritto alla ripetizione di indebito,con altra eccezione, di prescrizione, fondata su fatti diversi, rappresentati dalla presenza di pagamenti solutori, individuati discrezionalmente dal CTU. I primi due motivi sono rinunciati dal ricorrente incidentale con la memoriadepositata ai sensi dell’art. 380bis1 cod. proc. civ. 2.3. – Con il terzo motivo, la violazione e la falsa applicazione degli artt.11 disp. prel. c.c., 1842 e 2697 c.c., e 117 t.u.b. , ai sensi dell’art. 360, primo comma, n . 3 , per aver la C orte territoriale applicato retroattivamente la disciplina del t.u.b. a un contratto bancario stipulato il 30 marzo 1990, in epoca dunque antecedente alla sua entrata in vigore, affermando che la prova dell’apertura di credito si potessefornire solo con contratto scritto, a pena di nullità. 2.4. – Con il quarto motivo, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1842 e 2697 c.c., 117 e 127, comma 2, t.u.b. , ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3 , in quanto la sentenza ha ritenuto che il contratto di apertura di credito debba essere stipulato per iscritto a pena di nullità assoluta, omettendo di considerare che tali nullità, previste dal t.u.b., prevedono nullità relative di protezione, consentendo la rilevabilità d’ufficio solo alla condizione che detta nullità operi a vantaggio del cliente.Al contrario, la Corte, dichiarando la nullità del contratto di apertura di credito, ha comportato uno svantaggio per il cliente, consistente nella ritenuta assenza di affidamento e conseguente natura solutoria di tutti i versamenti effettuati ne i dieci anni antecedenti la lettera interruttiva della prescrizione. r.g. n. 03195/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] terzo e il quartomotivo di ricorso sono fondati, nei limiti e per le considerazioniche seguono . È pacifico tra le parti, e ne dà atto anche la sentenza impugnata (pag. 6) , che il contratto di conto corrente è stato stipulato nel 1990. In tale epoca non era in vigore né la legge sulla c.d. “trasparenza bancaria ” (l egge n. 154 del 1992 ), né il d.lgs. n. 385 del 1993 (c.d. t.u.b.)che, rispettivamente agli articoli 3 e 117, hanno introdotto nell’ ordinamento la forma scritta ad substantiam pe r i contratti relativi alle operazion i e ai servizi bancari. Tanto determina che la Corte territoriale ha errato laddove ha affermato, sic et simpliciter, la nullità dell’ apertura di credito che, nella tesi del correntista e odierno ricorrente incidentale , era stata stipulata in epoca coevaal conto corrente. Invero, l’ affermazione contenuta nella sentenza impugnata (pag. 12) secondo cui la nullità dell’apertura di credito deriva va nella specie dalla sanzione prevista dall’art. 117 t.u.b. omette di considerarel’ irretroattività della citata disposizione e, conseguentemente, di accertare previamente se e in che periodo la predetta apertura di credito sia stata stipulata tra le parti , tenendo ulteriormente conto che, prima dell’entrata in vigore delle citate disposizioni speciali , non sussistevano requisiti formali p er la conclusione del predetto contratto che , quindi , poteva esser e conclusoanche per fatti concludenti e provato con prove costituende o per presunzioni. Parimentifondata è l’ulteriore doglianza nella parte in cui lamenta che, anche una volta accertata l ’ even tuale nullità del contratto per d i f e tto di forma , la natura speciale della detta nullità , qualificatadi protezione da questa Corte ( Sez. 1, Ordinanza n. 22385 del 06/09/2019), avrebbedovuto indur r e la Corte territoriale a porsi il problemadel relativo rilievo solo su istanza della parte protetta. r.g. n. 03195/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 2.5. – Con il quinto motivo, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1842 e 2697 c.c., 117 t.u.b. , ai sensi dell ’ art. 360, primo comma, n . 3 , in quanto la sentenza d ’ appello non avrebbe considerato che il requisito della forma scritta per il contratto di apertura di credito fosse presente , in quanto assolto mediante i l contratto di conto corrente del 30 marzo 1990, prodotto in giudizio. 2.6. – Con il sesto motivo, la violazione e la falsa applicazione degli artt.1842 e 2697 c.c., 115 c.p.c. e 117 t.u.b. , ai sensi dell ’ art. 360, primo comma, n . 3 , per aver la C orte territoriale escluso l’esistenza di un’apertura di credito, senza considerare che il correntista ha offerto plurime prove in ordine sia alla sussistenza del contratto che alla misura del fido, mentre la banca non ha assolto l’onere di provare la natura solutoria delle rimesse controverse. Il quinto e il sesto motivo, attenendo alla valutazione d elle prove offerte in giudizio in relazione alla data di stipulazione dell’ apertura di credito per cui è causa, restano assorbite dalla necessaria rinnovazione del giudizio connessa all’accoglimento del terzo e del quartomotivo del ricorso incidentale . 3. La sentenza impugnata va, dunque, cassata e le parti rinviate innanzi alla Corte di appello di Torino, in diversa composizione, che provvederà, altresì, a regolare le spese della presente fase di legittimità. 4. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 - quater del d.P.R. n. 115 del 2002, sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale , di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1- bis dello stesso articolo 13, se dovuto (Cass. S.U., n. 4315 del 20 febbraio 2020). r.g. n. 03195/2019 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il ricorso principale; da atto della rinuncia al primo e al secondo motivo del ricorso incidentale; accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il terzo e il quarto motivo del ricorso incidentale ; dichiara assorbiti il quinto e il sesto motivo del ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia le parti , in relazione ai motivi accolti, innanzi alla Corte di appello di Torino , in diversa composizione, che provvederà, altresì, a regolare le spese della presente fase di legittimità. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorrente principale , di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bisdello