Cassazione n. 39882/2021

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 8437-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 6827/5/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] di SALERNO, depositata il 13/09/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] : 1.[OSCURATO:SOCIETA] proponeva ricorso avanti alla [OSCURATO:PERSONA] di Salerno avverso l'avviso di accertamento con il quale l'Ufficio, riscontrata la mancata presentazione di interpello disapplicativo, accertava, in conseguenza del mancato superamento del test di operatività, il reddito imponibile minimo ai sensi dell'art 30 della I. 724/1994 per l'anno di imposta 2011 2. [OSCURATO:PERSONA] accoglieva il ricorso. 3. La sentenza veniva impugnata dall'Agenzia delle Entrate e la [OSCURATO:PERSONA] rigettava l'appello rilevando, in conformità con quanto affermato dal giudice di primo grado, che il mancato raggiungimento dei risultati reddituali trovava adeguata giustificazione nel costo dei lavori di ristrutturazione del centro di riabilitazione utilizzato dalla [OSCURATO:PERSONA] in virtù di contratto di locazione stipulato nel 2014. 4. Avverso la sentenza della CTR ha proposto ricorso per Cassazione l'Agenzia delle Entrate affidandosi a due motivi; il contribuente si è costituito con controricorso. 5. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. Ric. 2020 n. 08437 sez. MT - ud. 16-09-2021 -2- [OSCURATO:PERSONA]: 1.Con il primo motivo di impugnazione l'Ufficio denuncia nullità della sentenza per motivazione omessa e/o apparente in violazione dell'ad. 132 comma 2 nr. 4) cpc ed art 36 d.lvo nr 546/1992 in relazione all'art 360 comma 1 nr 4) cpc, per avere la CTR reso una sentenza affetta da motivazione apparente. 1.2 Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell'art 30 comma 4 bis e 4 ter della I. 724/94 e dell'ad 2697 cc, in relazione all'art 360 comma 1 nr. 3 cpc, avendo la CTR considerato impedimento oggettivo l'esecuzione lavori di ristrutturazione senza assicurarsi che gli stessi riguardassero l'intero complesso immobiliare. 2 Il primo motivo è infondato. 2.1 Ricorre il vizio di omessa o apparente motivazione della sentenza allorquando il giudice di merito ometta di indicare gli elementi da cui ha tratto il proprio convincimento ovvero li indichi senza un'approfondita disamina logica e giuridica, rendendo, in tal modo, impossibile ogni controllo sull'esattezza e sulla logicità del suo ragionamento. E' noto che in seguito alla riformulazione dell'ad. 360, comma 1, n. 5), c.p.c., disposta dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv. con modif. in I. n. 134 del 2012, è denunciabile in cassazione l'anomalia motivazionale che si concretizza nel "contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili", quale ipotesi che non rende percepibile l'iter logico seguito per la formazione del convincimento e, di conseguenza, non consente alcun effettivo controllo sull'esattezza e sulla logicità del ragionamento del giudice. In particolare, il vizio motivazionale previsto dall'art. Ric. 2020 n. 08437 sez. MT - ud. 16-09-2021 -3- 360, comma 1, n. 5 c.p.c., nella formulazione introdotta dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, convertito in I. n. 134/2012, applicabile ratione temporis, presuppone che il giudice di merito abbia esaminato la questione oggetto di doglianza, ma abbia totalmente pretermesso uno specifico fatto storico, e si esaurisce nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili" e nella "motivazione perplessa e obiettivamente incomprensibile", mentre resta irrilevante il semplice difetto di "sufficienza" della motivazione. E così, ricorre il vizio di omessa motivazione della sentenza, denunziabile in sede di legittimità ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 5, c.p.c., quando il giudice di merito ometta di indicare gli elementi da cui ha tratto il proprio convincimento ovvero indica tali elementi senza una approfondita disamina logica e giuridica, rendendo in tal modo impossibile ogni controllo sull'esattezza e sulla logicità del suo ragionamento.(cfr. Cass S.U. n. 8053 del 2014) 2.2 Nella fattispecie la motivazione della sentenza non è connotata da tali deficienze contenendo una sufficiente esposizione delle ragioni sottese all'accoglimento dell'appello, con particolare riguardo alla sussistenza dei presupposti per escludere la disciplina delle società di comodo 3 II secondo motivo non merita accoglimento. 3.1 La disciplina fiscale delle società non operative è stata introdotta nel nostro ordinamento dall'articolo 30 della legge 23 dicembre 1994, n. 724; trattasi di una normativa antielusiva volta a contrastare le c.d. società di comodo e, in particolare, a disincentivare il ricorso all'utilizzo dello strumento societario come schermo per nascondere l'effettivo proprietario di beni, avvalendosi delle più favorevoli norme Ric. 2020 n. 08437 sez. MT - ud. 16-09-2021 -4- dettate per le società. Tali soggetti, quindi, al ricorrere dei presupposti previsti dalla norma - mancato superamento "test operatività" di cui al medesimo comma 1, ossia quando l'ammontare complessivo dei ricavi, degli incrementi delle rimanenze e dei proventi, esclusi quelli straordinari, risultanti dal conto economico ove prescritto, è inferiore alla somma degli importi che risultano applicando i determinati coefficienti - sono considerati di comodo e, dl conseguenza, sono assoggettati alla disciplina delle società non operative ed ai relativi adempimenti. 3.2 La disposizione normativa sopra richiamata, al comma 1°, elenca una serie di ipotesi, in presenza delle quali, non trova applicazione il regime delle «società di comodo» indicando, a tal fine, uno specifico elenco che si riferisce « 1) ai soggetti ai quali, per la particolare attivita' svolta, e' fatto obbligo di costituirsi sotto forma di societa' di capitali; 2) ai soggetti che si trovano nel primo periodo di imposta; 3)alle societa' in amministrazione controllata o straordinaria; 4) alle societa' ed enti che controllano societa' ed enti i cui titoli sono negoziati in mercati regolamentati italiani ed esteri, nonche' alle stesse socíeta' ed enti quotati ed alle societa' da essi controllate, anche indirettamente; 5) alle societa' esercenti pubblici servizi di trasporto; 6) alle societa' con un numero di soci non inferiore a 50; 6-bis) alle societa' che nei due esercizi precedenti hanno avuto un numero di dipendenti mai inferiore alle dieci unita'; 6-ter) alle societa' in stato di fallimento, assoggettate a procedure di liquidazione giudiziaria, di liquidazione coatta amministrativa ed in concordato preventivo; 6-quater) alle societa' che presentano un ammontare complessivo del valore della produzione (raggruppamento A del conto economico) superiore al totale Ric. 2020 n. 08437 sez. MT - ud. 16-09-2021 -5- attivo dello stato patrimoniale; 6-quinquies) alle societa' partecipate da enti pubblici almeno nella misura del 20 per cento del capitale sociale». 3.3. Il successivo comma 4-bis, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, stabilisce che « in presenza di oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi, degli incrementi di rimanenze e dei proventi nonche' del reddito determinati ai sensi del presente articolo, ovvero non hanno consentito di effettuare le operazioni rilevanti ai fini dell'imposta sul valore aggiunto di cui al comma 4, la societa' interessata puo' richiedere la disapplicazione delle relative disposizioni antielusive ai sensi dell'articolo 37-bis, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 ».La normativa si limita, quindi, a stabilire una semplice presunzione superabile con la prova contraria, spettando al contribuente dimostrare l'esistenza di situazioni oggettive e specifiche, indipendenti dalla sua volontà, che hanno reso impossibile il raggiungimento della soglia di operatività e del reddito minimo presunto. Il fallimento del cd. "test di operatività" istituisce, quindi, una presunzione iuris tantum di inoperatività, che è onere della parte contribuente vincere mediante prova contraria esplicativa dell'anomalia reddituale (Cass. n. 6195 del 10 marzo 2017; Cass. n. 9461 del 18/4/2018). 3.4 Nella specie, la CTR si è adeguata al canone della ripartizione della prova affermando che la società contribuente ha assolto alla prova contraria avendo potuto conseguire redditi attraverso la concessione in locazione di immobile di sua proprietà alla società controllante (operante come ONLUS) soltanto con decorrenza dall'anno 2014 a causa dell'esecuzione Ric. 2020 n. 08437 sez. MT - ud. 16-09-2021 -6- - a spese della conduttrice - di lavori di ristrutturazione per la gestione di un centro di riabilitazione sanitaria. 3.5 Le argomentazioni fatte valere con il motivo di censura formulato come violazione o falsa applicazione di legge si risolvono in realtà in una critica alle valutazioni e agli accertamenti in punto di fatto compiti dalla CTR insindacabili in sede di legittimità se non per vizio motivazionale nei ristretti limiti consentiti dall'attuale 360 comma 1° nr. 5 cpc che, nella specie, non poteva essere proposto per effetto della «doppia conforme». 4 Conclusivamente il ricorso va rigettato. 5 Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. 6. Rilevato che risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato , non si applica l'art. 13, comma 1 quater , dPR 30 maggio 2002 , nr 115 (Cass. Sez. 6- Ordinanza nr 1778 del 29/01/2016). PQM La Corte; Rigetta il ricorso. Condanna Agenzia delle Entrate al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in C 5.600,00 per compensi C 200,00 per esborsi oltre ri