Cassazione n. 17035/2022

ato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la ordinanza del 10/09/2021 del [OSCURATO:PERSONA] CALABRIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] D'AGOSTINI; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale Delia CARDIA, che ha concluso per il rigetto del ricorso; uditi i difensori avv. [OSCURATO:PERSONA] e avv. [OSCURATO:PERSONA], che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza emessa il 10 settembre 2021 il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], decidendo sulla richiesta di riesame presentata nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], riformava il provvedimento con il quale il G.i.p. dello stesso Tribunale aveva applicato a [OSCURATO:PERSONA] la misura cautelare della custodia in carcere per i delitti di partecipazione ad associazione di tipo mafioso e trasferimento fraudolento di valori in concorso. Ritenuta insussistente la gravità indiziaria in relazione al primo reato, il Tribunale sostituiva la misura di massimo grado con quella degli arresti domiciliari, con applicazione del braccialetto elettronico, in relazione al secondo delitto. 2. Ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], a mezzo dei propri difensori di fiducia, chiedendo l'annullamento dell'ordinanza sulla base dei seguenti motivi. 2.1. Violazione di legge (artt. 157, 512-bis cod. pen. e 273, comma 2, cod. proc. pen.) e vizio motivazionale in relazione all'applicazione di una misura cautelare per un reato già estinto per prescrizione. Richiamata la natura di reato istantaneo a effetti permanenti attribuita dalle Sezioni Unite della Suprema Corte al delitto di trasferimento fraudolento di valori, il ricorrente osserva che la condotta risulta contestata nel capo d'imputazione come commessa inizialmente nell'anno 2008, quando fu costituita la società cooperativa [OSCURATO:PERSONA] allo scopo di ottenere dall'Agenzia del Demanio l'affitto gratuito del patrimonio aziendale della confiscata [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I.; gli ex dipendenti di questa ultima società figuravano quali amministratori della cooperativa, "che di fatto - secondo la ipotesi accusatoria - veniva gestita da [OSCURATO:PERSONA] e dai fratelli Demetrio e Paolo. In particolare, inizialmente amministratore unico della cooperativa era un cugino dei fratelli Frascati, mentre il 30 dicembre 2015 fu costituito un consiglio di amministrazione formato da tre diverse persone. Proprio alla luce di questo ultimo fatto, contestato nel capo d'accusa, il Tribunale del riesame, aderendo alle argomentazioni svolte dal G.i.p. nell'ordinanza genetica, ha disatteso la tesi difensiva sulla intervenuta prescrizione del reato, con argomentazioni censurate dal ricorrente. La difesa sostiene la irrilevanza del mutamento dell'assetto societario avvenuto nel 2015, non dimostrativo di alcuna ulteriore attribuzione di denaro, beni o altre utilità. Il Tribunale ha commesso un errore di diritto, avendo attribuito valore al mero mutamento gestorio, prescindendo da una effettiva attribuzione che lo accompagni. Inoltre, il meccanismo di interposizione - secondo la ipotesi accusatoria - prescindeva dalla individuazione delle modalità direttive della società (amministratore unico o consiglio di amministrazione), essendo invece rilevante il rapporto instauratosi fra gli indagati e i soci. In questo senso nulla era mutato dal 2008 in termini tali da far ritenere che vi fosse mai stata una qualsivoglia volontà di postergare la realizzazione di tale meccanismo di interposizione.Neppure è ravvisabile una seconda forma di consumazione della condotta di interposizione e quindi una ulteriore condotta di intestazione fittizia, secondo una progressione criminosa valorizzata da altra giurisprudenza di legittimità: nel caso di specie, infatti, è pacifico che, a seguito della nomina di un consiglio di amministrazione nel 2015, non vi fu alcun mutamento del capitale sociale, della compagine societaria, dei beni aziendali, della "forma di modalità gestionale [...] confacente ad una nuova ed ulteriore consumazione della condotta". 2.2. Violazione della legge penale (artt. 157 e 512-bis cod. pen.) e vizio motivazionale in relazione alla ritenuta gravità indiziaria del reato di trasferimento fraudolento di valori. Il Tribunale non ha indicato alcun elemento a sostegno della dimostrazione della sussistenza del dolo specifico connesso alla elusione di un possibile provvedimento ablativo, in assenza, invero, di alcuna prognosi di sequestro della società. L'ordinanza impugnata ha anche operato un travisamento della prova nella parte in cui, in contrasto con dati oggettivi riconosciuti anche dal G.i.p. ed esplicati in una memoria difensiva, ha affermato che il ricorrente è già stato ritenuto pericoloso nell'ambito di un precedente procedimento di prevenzione. '2.3. Violazione di legge (artt. 274 e 275 cod. proc. pen.) e viziò della motivazione in ordine alle esigenze cautelari e alla scelta della misura coercitiva. Nell'ordinanza impugnata, al di là di affermazioni di stile, non si rinvengono dati dimostrativi della sussistenza del pericolo di reiterazione del reato, da escludere, invece, in presenza di sopravvenuti provvedimenti non considerati dal Tribunale: l'interdizione dall'esercizio di qualsiasi attività da parte dei soci della [OSCURATO:PERSONA] e il sequestro cautelare della società con la nomina di custodi-amministratori. Anche in ordine alla scelta della misura cautelare l'ordinanza è censurabile, essendosi limitata ad affermare che quella adottata risulta "adeguata e proporzionata". 3. Con i motivi nuovi, la difesa ha ripreso e approfondito i primi due motivi di ricorso. In particolare, si è evidenziato che al mutamento dell'assetto societario, avvenuto nel 2015, non conseguì alcuna ulteriore attribuzione di denaro, beni o altre utilità, cosicché detto fatto non può essere considerato sussumibile nella fattispecie di reato di trasferimento fraudolento di valori. Secondo la contestazione e la ricostruzione operata dai giudici di merito, [OSCURATO:PERSONA] e i fratelli sarebbero stati gli effettivi gestori della società cooperativa [OSCURATO:PERSONA]; tuttavia, la gestione di un'attività commerciale di per sé non prova la sua fittizia intestazione né che il nuovo amministratore di fatto abbia trasferito denaro, beni o altre utilità all'iniziale titolare e sia divenuto socio occulto dell'impresa. In concreto, poiché i beni in oggetto non possono essere la parte di patrimonio aziendale della società [OSCURATO:SOCIETA], proveniente dal contratto di affitto tra la [OSCURATO:PERSONA] e l'Agenzia del Demanio e, quindi, pacificamente di proprietà dello Stato, si sarebbe dovuto verificare se il presunto ingresso come socio occulto nell'attività della cooperativa [OSCURATO:PERSONA] fosse conseguito al trasferimento a questa ultima di denaro o di altri beni da parte del ricorrente, che l'avrebbe utilizzata come paravento per nasconderli. La ordinanza impugnata, invece, si è limitata a "evidenziare il ruolo, che a tutto concedere, può definirsi latamente gestorio, ricoperto nell'ambito dell'impresa, dal [OSCURATO:PERSONA]", circostanza questa ultima del tutto insufficiente a integrare il fatto tipico previsto dall'art. 512-bis del codice penale. [OSCURATO:PERSONA] 1. L'ordinanza impugnata va annullata senza rinvio in ragione della fondatezza del primo e assorbente motivo di ricorso, inerente alla violazione dell'art. 273, comma 2, cod. proc. pen., là dove preclude l'applicazione di una misura cautelare «se sussiste una causa di estinzione del reato», quale la prescrizione, rilevabile nel caso di specie, nella fase cautelare, alla luce della contestazione del capo d'imputazione provvisorio e della ricostruzione del fatto operata nel provvedimento genetico e in quello del Tribunale del riesame. 2. Secondo l'ipotesi accusatoria, la società cooperativa [OSCURATO:PERSONA] sarebbe stata costituita, in data 4 marzo 2008, allo scopo di ottenere dall'Agenzia del Demanio, per la durata di diciannove anni, l'affitto gratuito del patrimonio aziendale della [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., società posta sotto sequestro nel 1997 e poi confiscata nel marzo 2007 nell'ambito di un procedimento di prevenzione nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], padre del ricorrente. In data 10 dicembre 2008 l'azienda fu effettivamente affittata alla suddetta società cooperativa, costituita da ex dipendenti della [OSCURATO:SOCIETA]. ma di fatto gestita da [OSCURATO:PERSONA] e dai fratelli Demetrio e Paolo, "così occultando i reali domini dell'impresa in modo tale da garantire alla famiglia Frascati la continuità nella gestione della [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., società sottoposta a sequestro [...] e poi a confisca [...], al fine di eludere l'applicazione di provvedimenti giurisdizionali di tipo ablatorio in danno della società" (pag. 24 dell'ordinanza impugnata).Fermo restando il carattere assorbente del motivo sulla prescrizione, non si può non rilevare che - come osservato dalla difesa - il Tribunale, sulla scorta, invero, dell'ordinanza genetica e del capo d'imputazione provvisorio, ha nella sostanza ritenuto integrato il delitto di trasferimento fraudolento di valori in concorso, ora previsto dall'art. 512-bis cod. pen., in ragione della gestione occulta da parte del ricorrente (e dei suoi fratelli) della cooperativa [OSCURATO:PERSONA]. Tuttavia, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, per l'integrazione del suddetto reato non è sufficiente l'accertamento della mera disponibilità del bene da parte di chi non ne risulta essere formalmente titolare, in quanto occorre la prova, sia pur indiziaria, della provenienza delle risorse economiche impiegate per il suo acquisto da parte del soggetto che intenda eludere l'applicazione di misure di prevenzione, principio affermato anche nella ipotesi di costituzione o trasferimento di attività d'impresa, in caso di assunzione della qualità di gestore o socio occulto (cfr., fra le tante, Sez. 2, n. 19649 del 03/02/2021, Amato, Rv. 281423; Sez. 2, n. 28300 del 16/04/2019, Russo, Rv. 276216; Sez. 6, n. 26931 del 29/05/2018, Cardamone, Rv. 273419; Sez. 1, n. 42530 del 13/06/2018, C., Rv. 274024; Sez. 6, n. 5231 del 12/01/2018, Polverino). Richiamando questo costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, si è da ultimo ribadito che, «al fine di ritenere configurabile il reato contestato, è necessario dimostrare, seppure nei limiti delle regole probatorie proprie dell'incidente cautelare, che l'impresa è stata costituita, in tutto o in parte, con risorse riconducibili all'indagato oppure che alla stessa, se preesistente, sono state trasferite risorse economiche del medesimo o, ancora, che l'azienda è stata retrocessa all'indagato, entrando effettivamente a far parte del suo patrimonio, pur rimanendo fittiziamente intestata al precedente titolare» (così Sez. 5, n. 146 del 15/11/2021, dep. 2022, Condello, non mass.). Sul punto risulta evidente il deficit della motivazione, limitatasi a rimarcare il ruolo di soci e amministratori di fatto della cooperativa, rivestito dal ricorrente e dai due fratelli. 3. Si è detto, però, che il tema della prescrizione, proposto con il primo motivo, risulta assorbente, poiché - anche qualora fosse colmata la mancanza di motivazione su un punto fondamentale, inerente alla sussistenza di un elemento costitutivo del reato - la ricostruzione della vicenda da parte dei giudici della cautela, sulla base della contestazione provvisoria, impone di rilevare ai fini propri di questa fase, allo stato degli atti, la sopravvenuta prescrizione del delitto sin dall'anno 2014, ai sensi del disposto dell'art. 157 del codice penale.Il Tribunale ha esaminato questo aspetto, disattendendo i rilievi difensivi, sulla base della modifica intervenuta il 30 dicembre 2015, quando nella cooperativa fu costituito un consiglio di amministrazione formato da tre diverse persone, in luogo del precedente amministratore unico. Secondo il Tribunale, la "modifica dell'assetto societario (con il conferimento di poteri amministrativi ad alcuni soci in modifica del precedente assetto) non può essere considerata un mero post factum non punibile", ma costituisce "una circostanza idonea a rendere meno agevole il controllo sulla reale titolarità della società, con ciò rafforzando la 'situazione di apparenza' nel perseguimento dell'originario fine elusivo". A sostegno del proprio assunto, l'ordinanza, in primo luogo, ha richiamato giurisprudenza non pertinente, secondo la quale l'espressione "attribuzione fittizia della titolarità o della disponibilità di denaro, beni o altre utilità" ha una valenza ampia, non limitata alle forme negoziali tradizionalmente intese. Nel caso di specie, infatti, il contratto di affitto fu concluso fra l'Agenzia del demanio e la cooperativa, mentre ai fini della integrazione del delitto previsto ex art. 512- bis cod. pen., in ossequio al principio di tassatività, non assume rilievo il simulato trasferimento dei compiti di amministrazione di una società commerciale, anche nel caso in cui la condotta sia finalizzata alla elusione dell'applicazione di misure di prevenzione patrimoniali (cfr., ad es., Sez. 2, n. 29633 del 28/05/2019, Kazazi, Rv. 276733; Sez. 6, n. 37375 del 06/05/2014, Filardo, Rv. 261655; Sez. 6, n. 41514 del 25/09/2021, Adamo, Rv. 253806; da ultimo v. Sez. 5, n. 42228 del 07/09/2021, Germanò, non mass.). In secondo luogo, il Tribunale ha richiamato una pronuncia di questa Corte, secondo cui, in tema di delitto di trasferimento fraudolento di valori, in caso di fittizia attribuzione della titolarità di una società attraverso una serie di atti culminati nel conferimento di una procura generale ad uno dei dipendenti, il reato assume la natura di fattispecie a condotta plurima o frazionata, ed il momento consumativo va individuato nel predetto conferimento, con il quale la "nuova apparenza" della compagine sociale raggiunge un assetto stabile e definitivo (Sez. 2, n. 47452 del 19/11/2015, Iannazzo, Rv. 265381). Ritiene il Collegio che detto condivisibile principio, consolidato nella giurisprudenza di questa Corte (in precedenza v., ad es., Sez. 2, n. 39756 del 05/10/2011, Ciancimino, Rv. 251192, nonché Sez. 1, n. 23266 del 28/05/2010, Martiradonna, Rv. 247581; da ultimo cfr. Sez. 2, n. 38053 del 05/10/2021, Vitagliano, Rv. 282129), non sia stato correttamente applicato nel caso di specie, avendo l'ordinanza affermato che la nomina di un consiglio di amministrazione, in luogo di un amministratore unico, "creerebbe una maggior parvenza di trasparenza e controllo sul potere decisionale ed esecutivo, con ciò, dunque, Il Tribunale ha esaminato questo aspetto, disattendendo i rilievi difensivi, sulla base della modifica intervenuta il 30 dicembre 2015, quando nella cooperativa fu costituito un consiglio di amministrazione formato da tre diverse persone, in luogo del precedente amministratore unico. Secondo il Tribunale, la "modifica dell'assetto societario (con il conferimento di poteri amministrativi ad alcuni soci in modifica del precedente assetto) non può essere considerata un mero post factum non punibile", ma costituisce "una circostanza idonea a rendere meno agevole il controllo sulla reale titolarità della società, con ciò rafforzando la 'situazione di apparenza' nel perseguimento dell'originario fine elusivo". A sostegno del proprio assunto, l'ordinanza, in primo luogo, ha richiamato giurisprudenza non pertinente, secondo la quale l'espressione "attribuzione fittizia della titolarità o della disponibilità di denaro, beni o altre utilità" ha una valenza ampia, non limitata alle forme negoziali tradizionalmente intese. Nel caso di specie, infatti, il contratto di affitto fu concluso fra l'Agenzia del demanio e la cooperativa, mentre ai fini della integrazione del delitto previsto ex art. 512- bis cod. pen., in ossequio al principio di tassatività, non assume rilievo il simulato trasferimento dei compiti di amministrazione di una società commerciale, anche nel caso in cui la condotta sia finalizzata alla elusione • dell'applicazione di misure di prevenzione patrimoniali (cfr., ad es., Sez. 2, n. 29633 del 28/05/2019, Kazazi, Rv. 276733; Sez. 6, n. 37375 del 06/05/2014, Filardo, Rv. 261655; Sez. 6, n. 41514 del 25/09/221, Adamo, Rv. 253806; da ultimo v. Sez. 5, n. 42228 del 07/09/2021, Germanò, non mass.). In secondo luogo, il Tribunale ha richiamato una pronuncia di questa Corte, secondo cui, in tema di delitto di trasferimento fraudolento di valori, in caso di fittizia attribuzione della titolarità di una società attraverso una serie di atti culminati nel conferimento di una procura generale ad uno dei dipendenti, il reato assume la natura di fattispecie a condotta plurima o frazionata, ed il momento consumativo va individuato nel predetto conferimento, con il quale la "nuova apparenza" della compagine sociale raggiunge un assetto stabile e definitivo (Sez. 2, n. 47452 del 19/11/2015, Iannazzo, Rv. 265381). Ritiene il Collegio che detto condivisibile principio, consolidato nella giurisprudenza di questa Corte (in precedenza v., ad es., Sez. 2, n. 39756 del 05/10/2011, Ciancimino, Rv. 251192, nonché Sez. 1, n. 23266 del 28/05/2010, Martiradonna, Rv. 247581; da ultimo cfr. Sez. 2, n. 38053 del 05/10/2021, Vitagliano, Rv. 282129), non sia stato correttamente applicato nel caso di specie, avendo l'ordinanza affermato che la nomina di un consiglio di amministrazione, in luogo di un amministratore unico, "creerebbe una maggior parvenza di trasparenza e controllo sul potere decisionale ed esecutivo, con ciò, dunque, rendendo maggiormente difficile operare un accertamento sul meccanismo interpositivo e contribuendo a consolidare una realtà giuridica apparente nell'interesse del reale dominus, la cui figura risulta maggiormente protetta e schermata dietro il consiglio di amministrazione, composto da più soggetti". Il Tribunale, infatti, ha espresso una valutazione generale, senza alcun riferimento al caso concreto, e non si è neppure interrogato sui motivi della nomina di un consiglio di amministrazione e sulla effettiva sua strumentalità alla elusione della misura di prevenzione, obliterando l'evidente rilievo che nel caso di specie riveste il lunghissimo periodo di tempo (oltre sette anni) trascorso fra la costituzione della cooperativa con la successiva stipula, dopo pochi mesi, del contratto di affitto e la modifica del solo organo amministrativo e non già del capitale sociale, della compagine societaria e dei beni aziendali. In una fattispecie concreta analoga a quella in esame, questa Corte, pur aderendo al principio espresso nella sentenza Iannazzo, ha ricordato che con una risalente pronunzia le Sezioni Unite hanno statuito che il delitto di trasferimento fraudolento di valori integra una ipotesi di reato istantaneo con effetti permanenti, che si consuma nel momento in cui viene realizzata l'attribuzione fittizia, rimanendo irrilevante il permanere della situazione antigiuridica a quella conseguente (Sez. U, n. 8 del 28/02/2001, Ferrarèse, Rv. 218768). Pertanto, «laddove si dovesse assegnare rilevanza a qualsiasi evento successivo che intervenga a mutare l'assetto societario, l'affermazione per cui la fattispecie delittuosa in questione ha natura di reato istantaneo verrebbe di fatto a svuotarsi di significato» (Sez. 5, n. 1587 del 30/09/2021, dep. 2022, Meluzio, non mass.). Non si può neppure escludere, però, che «successive fittizie intestazioni dello stesso bene o della stessa compagine sociale, attuate anche attraverso il trasferimento ad altri soggetti ovvero il mutamento del capitale sociale, sempre finalizzato ad eludere l'individuazione del reale ed effettivo dominus, costituiscano altre ed autonome fattispecie dello stesso reato poste in essere successivamente» (così Sez. 2, n. 11881 del 06/03/2018, Szalska, Rv. 272903; in senso conforme cfr., di recente, Sez. 3, n. 23097 del 08/05/2019, Capezzuto, Rv. 276199, in motivazione, nonché, da ultimo, Sez. 2, n. 10253 del 13/1/2021, Pinto, non mass.). Nel caso in esame, tuttavia, non è stato neppure ipotizzato che alla modifica dell'organo amministrativo siano seguiti altri mutamenti o trasferimenti di beni o attività, fermo restando che - come detto - già nella costruzione della imputazione e nella ricostruzione del fatto sin dall'origine si sono indebitamente sovrapposti i piani del trasferimento fittizio di beni e quello della loro gestione occulta.4. Restano assorbiti, evidentemente, i motivi inerenti alla sussistenza del dolo specifico e delle esigenze cautelari. All'annullamento senza rinvio dell'ordinanza che ha disposto la misura cautelare degli arresti domiciliari per il delitto previsto dall'art. 512-bis cod. pen. segue la cessazione della stessa, dovendosi disporre l'immediata liberazione dell'indagato, se non detenuto per altra causa. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone l'immediata liberazione dell'indagato, se non detenuto per altra causa. Manda alla Cancelleria per l'immediata comunicazione al Procuratore generale