Cassazione n. 14818/2022

te ORDINANZA sul ricorso n. 11349/2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 5 presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende con l’[OSCURATO:PERSONA] per procura speciale in calce al ricorso F i r m a t o D a : D I M A R Z I O M A U R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 4 6 6 b 2 f 4 5 4 a f 2 3 2 1 a 7 c 0 d d 0 3 3 a d 0 e 4 - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 Numero registro generale 11349/2021 Numero sezionale 4149/2022 Numero di raccolta generale 14818/2022-ricorrente [OSCURATO:PERSONA] pubblicazione [OSCURATO:DATA_NASCITA]- [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 76 presso lo studio degli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura speciale in calce al controricorso -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d’Appello dell’Aquila, n. 243/2021 pubblicata il 15/02/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/04/2022 dal Cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. ricorre con due motivi per la cassazione della sentenza in epigrafe indicata con cui la Corte d’Appello dell’Aquila, in riforma della sentenza del Tribunale di Teramo, ritenuta fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dalla [OSCURATO:SOCIETA]., appellante, ha rigettato la domanda proposta in primo grado dall’odierna ricorrente di condanna della banca al pagamento della somma di euro 549.701,53 a titolo di ripetizione di indebito per somme versate per capitalizzazione trimestrale degli interessi e commissioni massimo scoperto, previo accertamento delle illegittimità dei relativi addebiti. 2. Resiste con controricorso [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : D I M A R Z I O M A U R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 4 6 6 b 2 f 4 5 4 a f 2 3 2 1 a 7 c 0 d d 0 3 3 a d 0 e 4 - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 Numero registro generale 11349/2021 Numero sezionale 4149/2022 3. Con il primo motivo la ricorrente deduce “violazione e falsa applicazione Numero di raccolta generale 14818/2022Data pubblicazione 10/05/2022 ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4 cod. proc. civ. (e/o ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ.) in relazione agli artt. 345 e 346 cod. proc. civ., per aver la Corte d’Appello errato nell’imporre all’attuale ricorrente l’onere dell’appello incidentale e così per aver ritenuto che [OSCURATO:SOCIETA]. avrebbe dovuto riproporre l’eccezione di decadenza dalla proposizione della eccezione di prescrizione con l’appello incidentale, non proposto”. La corte di merito ritenuta corretta la tardività, sollevata dall’attrice in primo grado, dell’eccezione di prescrizione fatta valere della banca, in violazione degli artt. 166 e 167 c.p.c., ha tuttavia rilevato che, poiché il tribunale non aveva pronunciato sulla inammissibilità dell’eccezione di prescrizione, ma, direttamente nel merito rigettandola, si era “formato il giudicato sulla violazione dell’ordine di esame delle questioni” ed ha ritenuto che la parte vittoriosa in primo grado, ed appellata, avrebbe dovuto rimuovere tale errore in procedendo con appello incidentale condizionato ponendo a carico dell’appellata, totalmente vittoriosa in primo grado, un onere insussistente. 3.1. Il motivo è inammissibile per difetto di autosufficienza perché la ricorrente non ha dedotto in quale sede processuale avrebbe fatto valere la tardività dell’eccezione di prescrizione frapposta da [OSCURATO:SOCIETA]., non ne ha indicato l’esatto tenore e non ha allegato il relativo atto. 3.2. Il motivo è ancora inammissibile. La corte di merito ha fondato l’assunta decisione su di una ratio, la formazione del giudicato sulla violazione dell’ordine di esame delle questioni e la ricorrente invece di impugnare detto capo della sentenza ex art. 276, secondo comma, c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4 c.p.c. Il motivo ha invece dedotto la violazione degli artt. 345 e 346 c.p.c. per avere la corte di merito posto a carico della ricorrente l’onere dell’appello incidentale, ritenendo che la parte avrebbe dovuto riproporre l’eccezione di F i r m a t o D a : D I M A R Z I O M A U R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 4 6 6 b 2 f 4 5 4 a f 2 3 2 1 a 7 c 0 d d 0 3 3 a d 0 e 4 - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 Numero registro generale 11349/2021 decadenza dalla proposizione dell’eccezione di prescrizione in cui era Numero sezionale 4149/2022Numero di raccolta generale 14818/2022 incorsa l’altra. Data pubblicazione 10/05/2022 3.3. Il motivo è manifestamente infondato. L'ordine di trattazione delle questioni, imposto dall'art. 276, comma 2, c.p.c., mentre lascia libero il giudice di scegliere, tra varie questioni di merito, quella che ritiene "più liquida", gli impone, per contro, di esaminare per prime le questioni pregiudiziali di rito rispetto a quelle di merito. La violazione di tale regola costituisce una causa di nullità del procedimento che è, tuttavia, sanata se non venga fatta valere con l'impugnazione o, nel caso in cui la parte che ne risulti svantaggiata sia quella vittoriosa in primo grado ed appellata, con l'appello incidentale (Cass. n. 30745 del 26/11/2019). La parte aveva comunque obbligo di proporre appello incidentale sulla questione preliminare, per sé vantaggiosa, su cui vi era stata una omissione di pronuncia da parte del primo giudice. 4. Con il secondo motivo la ricorrente fa valere in via subordinata “violazione o falsa applicazione ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ. (e/o ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.) in relazione all’art. 2697 cod. civ. ed in relazione alla norma di cui all’art. 127 della legge n. 385/1993 (TUB), per aver la Corte d’Appello disatteso il principio generale dell’onere della prova e così per aver ritenuto che la corretta distribuzione dell’onere probatorio imporrebbe al correntista l’onere di provare sia l’esistenza del fido sia il relativo limite, sia la natura repristinatoria delle rimesse e così per aver ritenuto, vieppiù, che la obbligatorietà della forma scritta dei contratti bancari imporrebbe al correntista di provare l’esistenza ed il limite del contratto di apertura di credito e così la natura ripristinatoria delle rimesse de quibus, solo per iscritto attraverso l’esibizione del relativo documento di contratto” 4.1. Il motivo è inammissibile per mescolanza e sovrapposizione dei motivi di ricorso tra loro eterogenei ed in cui risultano comprese denunce del principio sulla distribuzione dell’onere della prova (art. 2697 c.c.), dell’art. 127 del d.lgs. n. 385 del 1993, questioni sulle modalità di F i r m a t o D a : D I M A R Z I O M A U R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 4 6 6 b 2 f 4 5 4 a f 2 3 2 1 a 7 c 0 d d 0 3 3 a d 0 e 4 - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 Numero registro generale 11349/2021 Numero sezionale 4149/2022 valutazione tra rimesse solutorie e ripristinatorie, sul dies a quoNumero di raccolta generale 14818/2022Data pubblicazione 10/05/2022 della prescrizione, sulla obbligatorietà della forma scritta dei contratti di affidamento, deducendo, pure, su principi e pronunzie adottate in materia di Codice del consumo. 4.2. Il motivo è manifestamente infondato per il principio secondo il quale: “in tema di prescrizione estintiva, l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte” (Cass. SU 13/06/2019, n. 15895), 4.3. Il motivo è ancora manifestamente infondato poiché i giudici di appello hanno fatto corretta applicazione delle regole di diritto affermate da questa Corte in materia di contratto di conto corrente bancario, decorrenza della prescrizione e carattere solutorio o ripristinatorio dei versamenti effettuati dal cliente, stabilendo nella natura solutoria dei primi, la prescrizione dell’indebito azionato ferma la regola che pone a carico del cliente l’onere della prova del carattere degli eseguiti pagamenti. Questi i principi: 1) “l'azione di ripetizione dell'indebito proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale che decorre, in assenza di un'apertura di credito, dai singoli versamenti aventi natura solutoria” cosicchè “grava sull'attore in ripetizione dimostrare la natura indebita dei versamenti e, a fronte dell'eccezione di prescrizione dell'azione proposta dalla banca, dimostrare l'esistenza di un contratto di apertura di credito idoneo a qualificare il pagamento come ripristinatorio ed a spostare l'inizio del F i r m a t o D a : D I M A R Z I O M A U R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 4 6 6 b 2 f 4 5 4 a f 2 3 2 1 a 7 c 0 d d 0 3 3 a d 0 e 4 - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 Numero registro generale 11349/2021 decorso della prescrizione al momento della chiusura del conto” (Cass. n. 27704 del Numero sezionale 4149/2022Numero di raccolta generale 14818/2022 30/10/2018). Data pubblicazione 10/05/2022 2) “in materia di contratto di conto corrente bancario, poiché la decorrenza della prescrizione è condizionata al carattere solutorio, e non meramente ripristinatorio, dei versamenti effettuati dal cliente, essa matura sempre dalla data del pagamento, qualora il conto risulti in passivo e non sia stata concessa al cliente un’apertura di credito, oppure i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento; ne discende che, eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito per decorso del termine decennale dal pagamento, è onere del cliente provare l'esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quel versamento come mero ripristino della disponibilità accordata” (Cass. 30/01/2019, n. 2660; Cass. n. 31927 del 06/12/2019; Cass. n. 18144 del 10/07/2018). La corte di merito ha operato in termini, ritenendo non provata dal cliente l’esistenza di un contratto di apertura di credito o di affidamento e, per l’effetto, dichiarando prescritta la pretesa del cliente qualificata come solutoria con individuazione del relativo “dies a quo”. 5. Il ricorso è conclusivamente infondato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. Ai sensi dell’articolo 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’articolo 1, comma 17, legge n. 228 del 2012, va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna [OSCURATO:SOCIETA]. a rifondere a [OSCURATO:SOCIETA]. le spese di lite che liquida in F i r m a t o D a : D I M A R Z I O M A U R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 4 6 6 b 2 f 4 5 4 a f 2 3 2 1 a 7 c 0 d d 0 3 3 a d 0 e 4 - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 Numero registro generale 11349/2021 euro 11.000,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi oltre spese generali Numero sezionale 4149/2022Numero di raccolta generale 14818/2022 al 15% forfettario sul compenso ed accessori di legge. Data pubblicazione 10/05/2022 Ai sensi dell’articolo 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’articolo 1, comma 17, legge n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sesta sezione civile, sottosezione Prima, del 13 aprile 2022. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : D I M A R Z I O M A U R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 4 6 6 b 2 f 4 5 4 a f 2 3 2 1 a 7 c 0 d d 0 3 3 a d 0 e 4 - F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e