Cassazione n. 02480/2024

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23224/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA , [OSCURATO:PERSONA], N. 22, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che larappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza della CORTE D’APPELLO di NAPOLI n. 2162/2020 depositata il 17/06/2020. Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/01/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato in data 18.4.2016, la [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] chiedendo, con riferimento al contratto preliminare del 17.04.2015 "in via principale, accertare il diritto della società istante a vedersi trasferire l'immobile di cui è causa e pronunciare, ai sensi e per gli effetti dell'art. 2932 cod. civ., una sentenza d'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il suddetto contratto di permuta, trasferendo, sia pur sotto condizione risolutiva, in favore della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. la proprietà del terreno edificabile ubicato in Via A. Volta , n.9 , a Sant'Arpino e allibrato in catasto terreni alla partita 763, foglio 5, p.lla 45, ordinando al Conservatore dei [OSCURATO:PERSONA] di effettuare le trascrizioni di rito e condizionando il detto trasferimento all'accertamento tra l’altro della congruità al d .lgs. 122/2005 della bozza di polizza rilasciata in data 02.01.2016 dalla [OSCURATO:PERSONA] lnsurance (UK) CO.LTD. I n via subordinata , previa declaratoria di risoluzione del contratto preliminare, condannarsi [OSCURATO:PERSONA] al rimborso di tutte le spese sostenute da parte attrice oltre al risarcimento del danno emergente e del lucro cessante ed in ogni caso di tutti i danni patrimoniali e non, subiti dalla parte attrice nella complessiva misura di € 450,000,00o nella maggior o minor misura che sarà accertata dal CTU. 2. [OSCURATO:PERSONA] si costituiva in giudizio chiedendo accertarsi l'avvenuta risoluzione del contratto preliminare per inadempimento Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 dell’attrice con condanna della [OSCURATO:PERSONA] srl al risarcimento di tutti i danni pari ad un totale di € 52.000,00. 3. Il Tribunale, disponeva la rimessione della causa sul ruolo per la precisazione delle conclusioni rilevando la necessita ex art.101 cpv c.p.c., che le parti interloquissero sulla questione della nullità del contratto preliminare di immobile da costruire ex d.lgs n.122del 2005 per mancato rilascio di idonea fideiussione all'atto della stipula del preliminare (rilevabile d'ufficio anche se qualificata come nullità di protezione). 4.All’esito delle conclusioni il Tribunale dichiarava la nullità del contratto preliminare di immobile da costruire stipulato in data 27.04.2015 tra [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] srl e ordinava la cancellazione della trascrizione presso la conservatoria [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] della domanda introduttiva del giudizio. 5. [OSCURATO:PERSONA] u ra srl proponeva appello avverso la suddetta sentenza. 6. [OSCURATO:PERSONA] resisteva al gravame. 7. La Corte d’Appello di Napoli rigettava l’appelloevidenziando che, come ricostruito dal giudice di primo grado, tra le parti risultava stipulato un preliminare di permuta in data 27aprile 2015 con cui [OSCURATO:PERSONA] prometteva in permuta il terreno sito in S.Arpino come sopra descritto, in relazione al quale il comune di S. Arpino, aveva approvato il progetto con permesso di Costruire n. 28 del 27.5.15 e dato parere favorevole per la costruzione di n. 15 appartamenti, alla [OSCURATO:PERSONA] srl, dietro corrispettivo del trasferimento di n. 4 appartamenti con i relativi allacciamenti e pertinenziali autorimesse, da realizzare entro 12 mesi dall'inizio dei Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 lavori. In sede di contratto definitivo la società, ai sensidell'art. 2 d. lgs. n.122 del 2005 , avrebbe dovuto prestare fideiussione bancaria o assicurativa per € 600.000,00. La Corte d'Appello, in base agli artt. 2 e 3 del d. lgs. n. 122del 2005, riteneva corretta l’affermazione del Tribunale che aveva individuato la ratio della disciplina di cui al d.lgs. n.122 del 2005 nella tutela degli acquirenti di immobili da costruire dal rischio che, nel lasso di tempo intercorrente tra la stipula di un contratto preliminare e la stipula del definitivo, l'intervenuta situazione di crisi (pignoramento dell'immobile oggetto del preliminare, fallimento, concordato preventivo, eccetera) del promittente venditore potesse impedire l'acquisto della proprietà da parte dell'acquirente e, al contempo, fargli perdere le somme giàversate in anticipo.Il giudice del gravame, inoltre, riportava integralmente la motivazione con la quale il Tribunale aveva dichiarato la nullità del contratto preliminare per mancata consegna della fideiussione. La Corte d'Appello riteneva che la sentenza dovesse essere confermata, non avendo la società appellante dimostrato di aver consegnato all'atto della stipula del contratto preliminare, né successivamente, nonostante le reiterate richieste dell'odierno appellato, idonea fideiussione ai sensi dell'art. 2 d.lgs. n. 122 del 2005. Dunque, il contratto preliminare stipulato in data 27 aprile 2015 tra le parti era nullo. Si trattava, nella specie, di una nullità relativa (potendo essere fatta valere unicamente dall'acquirente e/o dal promissario acquirente) originaria (in quanto attinente alla fase genetica del rapporto contrattuale), non sanabile (non essendo ammessa alcuna forma di sanatoria e/o di convalida). Inoltre, Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe potuto rinunciare alla particolare tutela prevista dal d.lgs. n.122del 2005, in quanto la disciplina era inderogabile dalle parti contraenti, come emergeva dallo stesso tenore letterale del precetto legislativo dell'art. 2, del citato decreto, il quale prevedeval' «obbligo» del costruttore di rilasciare la fideiussione all'atto della stipula del contratto preliminare e non, semplicemente, il diritto dell'altra parte di riceverla, sanzionando espressamente la violazione di tale obbligo con la «nullità» dell'intero contratto. La Corte d'Appello richiamava anche il tenore letterale dell'art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n.122 del 2005 , che vietavaespressamente la rinuncia alle tutele ivi previste e, dunque, anche alla garanzia fideiussoria («l'acquirente non può rinunciare alle tutele previste dal presente decreto; ogni clausola contraria è nulla e deve intendersi come non apposta») a conferma di tale ricostruzione. La clausola di rinuncia inserita nel contratto in oggetto era, dunque, nulla e doveva intendersi come non apposta, con la conseguenza che anche il contratto stipulato eranullo, non solo per la presenza della clausola di rinuncia (che non si estendeva all'intero contratto, ex art. 1419 c.c.) ma anche e soprattutto per la mancata consegna della fideiussione. Il giudice del gravame rigettava anche le censure dell'appellante volte a dimostrare che l'avv. [OSCURATO:PERSONA] aveva deliberatamente rinunciato alla protezione della garanzia fideiussoria all'atto della stipula del preliminare, per assicurarsi una serie di «vantaggi/benefici», facendo ricadere sulla società costruttrice i costi relativi al rilascio del permesso di costruire e dell'autorizzazione sismica, in quanto [OSCURATO:PERSONA] aveva Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 sottoscritto il contratto preliminare nella piena consapevolezza dei predetti costi e non risultando provato che l'appellante avesse consegnato, neppure in sede di stipula del contratto definitivo, nonostante le reiterate richieste dell'appellato, idonea fideiussione ex art. 2 d.lgs. n. 122/2005. Doveva, dunque, pienamente condividersi la valutazione espressa sul punto dal giudice di primo grado. Tutte le ulteriori censure riproducevano le medesime argomentazioni già svoltein primo grado e ritenute non conferenti proprio in virtù dell'omessa prestazione da parte dell'appellante, neanche successivamente alla stipula del preliminare, della detta garanzia. La Corte territoriale richiamava anche la giurisprudenza di legittimità sull’interesse meritevole di protezione in capo al promissario acquirente, che lo legittimava a richiedere l'accertamento della nullità in parola. Tale tipo di invalidità negoziale, infatti, ancorché configurata come strutturale dal legislatore p oteva essere fatta valere solo nella misura in cui persistesseil pericolo di pregiudizio dell'interesse alla cui tutela la stessa nullità erapreposta ( Cassazione civile, sez. II , 22/11/2019, n. 30555). Nel caso di specie, l'interesse in vista del quale risulta specificamente dettata la previsione di invalidità appar iva decisamente compromesso, non potendosi ritenersi che l'odierno appellato non avesse interesse alla declaratoria di nullità del contratto preliminare di vendita, essendo stato compiutamente accertata la mancata consegna, da parte del costruttore di una valida fideiussione, anche successivamente alla stipula del Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 preliminare (circostanza neanche efficacemente contestata con l'atto di impugnazione). Infine, secondo la Corte d'Appello il presupposto oggettivo per l'applicabilità della disciplina di cui al d.lgs.20 giugno 2005, n. 122, era subordinato unicamente alla circostanza che si tratt asse di immobili per i quali erastato richiesto il permesso di costruire e che fossero ancora da edificare o da ultimare», e non al fatto che il permesso dicostruire dovesse rimanere valido per tutta la durat a del contratto o, ancora, al fatto che l'immobile fosse poi successivamente costruito in conformità al titoloedilizio stesso". 8. [OSCURATO:PERSONA] srl ha proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza. 9. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso e con memoria depositata in prossimità dell’udienza ha insistito nella richiesta di inammissibilità o rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione dell'art. 2, comma1, e dell'art. 3, comma 1 del d.lgs n.122del 2005. La ricorrente riporta il testo dell'art. 2, del citato d.lgs. n.122 del 2005 e sutale base afferma che l a garanzia non riguard erebbe , secondo l'espressa previsione di legge, le somme e i valori che il costruttore è destinato a riscuotere e/ o acquisire solo (con l'atto definitivo) nel momento in cui si verifichi il trasferimento della proprietà dell'edificio o di altro diritto reale sullo stesso, essendo esclusivamente riferito, cosi come si evince dal tenore letterale del predetto art. 2 d.lgs. n. 122 del 2005 , all'importo corrispondente alle somme e alvalore di ogni altro eventuale corri spettivo che il Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 costruttore ha effettivamente, riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. L'obbligo della garanzia, nella previsione astratta della norma, non contempla, come erroneamente asserito, la "tutela" dell'acquisto della proprietà da parte dell'acquire n te ma solo "la restituzione delle somme e del valo r e di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscosso e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata. Alla luce dell'espressa previsione di legge, emergerebbe l’erroneità della interpretazione della fattispecie astratta di cui all'art. 2 d.lgs.n. 122 del 2005 effettuata dalla Corte di Appello di Napoli, con la sentenza impugnata, che ha ritenuto ricorrere sempre (... in ogni caso ... ) l'obbligo del costruttore all'atto della stipula del contratto preliminare - di procurare e rilasciare all'acquirente una fideiussione anche allorquando questo non preveda lacorresponsione di somme e/ o valori e/ o corrispettivi. Sarebbe, inoltre, palesemente, erronea, la ricognizione della fattispecie astratta (art. 3) effettuata con la sentenza impugnata dalla Corte territoriale, allorquando ritiene che la misura di protezione a carattere sostanziale relativa all'obbligo del costruttore di rilasciare e consegnare unafideiussione per l'importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che abbia già riscosso o che, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, debba ancora riscuotereprima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento, Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 sia anche (e principalmente) relativa a garantire che l'intervenuta situazione di crisi del promittente venditore possa impedire l'acquistodella proprietà da parte dell'acquirente. È da evidenziare, in proposito, che, contrariamente a quanto erroneamenteritenuto dalla Corte napoletana, ciò che è espressamente garantito (art. 3 d. lgs. n. 122 del 2005 ), nella previsione di legge, non è l'adempimento dell'obbligazione contrattuale, ma solo ed esclusivamente la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi ( e da riscuotersi secondo le modalità contrattuali e i termini p re visti prima del definitivo) e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si sia verificata, in dipendenza e per effetto del contratto preliminare stipulato e fino al definitivo. I l legislatore avrebbe espressamente considerato e tutelato (ferma la possibilità di un'estensione pattizia delcontenuto della garanzia), il solo interesse negativo dell'acquirente a non perdere q uanto pagato al costruttore ma non anche, come erroneamente asserito, l'interesse positivo del medesimo alla realizzazione e altrasferimento dell'immobile. 1.1 Il primo motivo di ricorso è infondato. L’art. 2 del d.lgs. n. 122 del 2005 prevede che a ll'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 dall'articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Nel caso di specie, il preliminare haad oggetto la promessa da parte di [OSCURATO:PERSONA] di trasferire a titolo di permuta la proprietà di un terreno in favore della società [OSCURATO:PERSONA] con obbligo di quest’ultima di trasferire a [OSCURATO:PERSONA] la proprietà di 4 appartamenti e 4 posti auto che la promissaria acquirente deve realizzare sul terreno in base al permesso di costruire rilasciato il 27 maggio 2015. Il contratto prevede anche una condizion e risolutiva rappresentata dal rilascio, al momento della stipula del definitivo, di una fideiussione bancaria o assicurativa a garanzia della restituzione del valore degli appartamenti promessi in permuta pari ad un valore di euro 600.000. Risulta evidente, pertanto , l’infondatezza della tesi della ricorrente secondo cui la garanzia avrebbe dovuto essere rilasciata solo a fronte di un effettivo pagamento da parte del Lettera, in quanto l’operazione negoziale è rappresentata dal trasferimento non immediato della proprietà su un immobile da costruire e il valore di scambio dell’operazione nella specie è rappresentato non da una somma di denaro ma dalla permuta del terreno ricompensato con gli alloggi da costruire stimati per un valore di euro 600.000. Deve ribadirsi, pertanto, l’applicabilità dell’art. 2 del d.lgs. n. 122 del 2005 che, come si è detto, da un lato fa riferimento alla stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità,e dall’altro obbliga il costruttore al rilascio di una fideiussione per un importo equivalente non solo alle somme ma anche al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere.D’altra parte, dopo la stipula del contratto definitivo, in caso di insolvenza della società costruttrice, in mancanza del rilascio della fideiussione, il Lettera avrebbe perso la proprietà dei terreni senza alcuna contropartita. 2. I l secondo motivo di ricorso è cos ì rubricato: omessa pronunzia -violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112c.p.c. La censura attiene alla omessa pronuncia in ordine alle domande restitutorie formulate dalla ricorrente sin dal primo grado e reiterate con l’appello come dimostrato con gli atti depositati unitamente al ricorso. 2.1 Il secondo motivo di ricorso è infondato. La ricorrente fa riferimento alla domanda di restituzione delle spesesostenute in pendenza del preliminare che riguardavano gli oneri di urbanizzazione e alla domanda di risarcimento dei danni causati dal comportamento doloso o colposo del Lettera. In disparte il profilo di inammissibilità per difetto di specificità evidenziato dal controricorrente per essere indicate solo genericamente le spese che dovrebbero essere restituite all’esito della declaratoria di nullità del contratto deve osservarsi che da quanto riportato dalla stessa ricorrente la richiesta direstituzione Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 risulta formulata solo in relazione al l’accoglimento della domanda di risoluzione del contratto. Quanto alla domanda di risarcimento del danno derivante dal comportamento doloso o colposo del Lettera la Corte ha espressamente motivato circa il fatto che la nullità del contratto per mancato rilascio della garanzia fideiussoria da parte della ricorrente assorbiva tutte le altre censure (pag. 23 della sentenza impugnata). 3. Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. La censura è in parte ripetitiva di quella proposta con il primo motivo sotto il profilo dell’omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti. Il fatto decisivo sarebbe rappresentato dal "tenore" del contratto preliminare, laddove emerge la mancata corresponsione da parte dell'acquirente, avv. [OSCURATO:PERSONA] (e, quindi, la correlativa mancata riscossione da parte del costruttore, odierno ricorrente), in dipendenza di esso contratto preliminare, di qualsivoglia somma e/ o valore e/ o di ogni altro eventuale corrispettivo pur ancora da corrispondersi (e, quindi, ancora da riscuotersi), secondo i terminie le modalità contrattuali, prima del trasferimento della proprietà con l'atto definitivo di permuta, per i quali il costruttore è obbligato, a pena di nullitàdel contratto, a rilasciare e consegnare all'acquirente, una fideiussione exart.2 comma 1, d. lgs. n.122/2005, di importo corrispondente. La Corte di Appello di Napoli (e prima ancora il Tribunale) avrebbe erroneamente ritenuto ricorrere l'obbligo del costruttore, di procurare e consegnare la fideiussione ex art. 2 Decreto Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 Legislativo 20 giugno 2005, n.122, ritenendo "Il co n tratto preliminare stipulato in data 27 aprile 2015 tra le parti ... , affetto danullità... per la mancata consegna della fideiussione, omettendo, cosicome risulta dal testo della sentenza impugnata (pagg.17, 18 e 19), l'esame decisivo delle risultanze di causa (segnatamente del contratto preliminare inter partes) dal quale emerge la mancata corresponsione di somme/ valori/ corrispettivo da corrispondersi da parte dell'acquirente, avv. [OSCURATO:PERSONA], in pendenza del contratto preliminaree prima della stipula del cont ratto definitivo di permuta, fatto che se esaminato, e non totalmente pretermesso, avrebbe determinato un esitodiverso della controversia. 3.1 Il terzo motivo di ricorso è infondato. In disparte il profilo di inammissibilità del motivo ex art. 360, n. 5, c.p.c. derivante dal fatto che si è in presenza di una sentenza di appello conforme a quella di primo grado deve ribadirsi quanto detto con riferimento al primo motivo circa la assoluta infondatezza della tesi prospettata dalla ricorrente di mancata corresponsione di somme o valori nel contratto stipulato tra le parti ed avente ad oggetto la promessa di permuta di un terreno dietro il corrispettivo di 4 appartamenti e 4 posti auto che la ricorrente avrebbe dovuto costruire. 4.Il ricorso è rigettato. 5. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. 6. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte dellaricorrente di un ulteriore importo a titolo Ric. 2020n. 23224sez. S2 - ud. 12 /0 1 /202 4 di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e c ondanna l a ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità nei confronti della parte controricorrente che liquida in euro 10800, più 200 per esborsi, oltre al rimborso forfettario al 15% IVA e CPA come per legge; ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, inserito dall’art. 1, co. 17, I. n. 228/12, dichiar