Cassazione n. 29116/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del GIP TRIBUNALE di NAPOLIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, resa in data 21 novembre 2022, il Tribunale di Napoli, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha accolto in parte la richiesta presentata nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] di riconoscimento del vincolo della continuazione, rigettandola, tra l'altro, per quanto ai fatti di reato oggetto delle seguenti sentenze: a) condanna della Corte di Assise di appello di Napoli, emessa in data 27 ottobre 2016, irrevocabile il 19 novembre 2010, con la quale all'istante veniva irrogata la pena dell'ergastolo, con isolamento diurno per anni 1, e della multa di euro 30.000,00, per i reati di cui agli artt. 416-bis cod. pen. (commesso dall'agosto 2002 al maggio 2004), 575 cod., pen. (commesso il 19 settembre 2003), 73, comma 1, d.p.r. n. 309/ del 1990, 14 I. n. 497 del 1974, 423 e 648 cod. pen.; ( 41, b) condanna del Tribunale di Napoli, emessa in data 29 gennaio 2021, irrevocabile il 15 giugno 2021, con la quale all'istante veniva irrogata la pena di anni 6 e mesi 8 di reclusione, per il reato di cui agli artt. 56 e 575 cod. pen. (commesso a febbraio 2003). Il giudice dell'esecuzione ha respinto l'istanza evidenziando che il tentato omicidio della condanna sub b) era stato frutto di un errore, perché l'obiettivo dell'azione criminosa era altra persona, e che tale circostanza escludesse di per sé l'unicità del disegno criminoso con i fatti della sentenza sub a). 2. [OSCURATO:PERSONA], con atto del suo difensore, ha proposto ricorso per cassazione deducendo inosservanza degli artt. 81 comma 2 cod. penj nonché vizio di motivazione del provvedimento impugnato ai sensi dell'art. 125, comma 3, cod. proc. pen. Il ricorrente censura l'idoneità dell'aberratio ictus che aveva caratterizzato il tentativo di omicidio della sentenza sub b) ad escludere il vincolo della continuazione con l'omicidio consumato di cui alla sentenza sub a), posto che la vittima designata dell'erronea azione delittuosa era la medesima e l'errore, verificatosi nella fase esecutiva del delitto, non incideva perciò sul momento deliberativo e volitivo dello stesso, del quale l'autore doveva rispondere come se avesse commesso il reato in danno della persona che aveva programmato di offendere. 3. Il Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], intervenuto con requisitoria scritta, ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. L'ordinanza impugnata ha escluso la esistenza di un unico disegno criminoso tra il tentato omicidio di [OSCURATO:PERSONA], avvenuto nel febbraio 2003, ed il cui reale obiettivo era, in realtà, il fratello di questi, [OSCURATO:PERSONA], e l'omicidio consumato dello stesso [OSCURATO:PERSONA], avvenuto a settembre 2003. Il giudice dell'esecuzione ha ritenuto che i fatti non potessero essere sorretti da una volizione unitaria, perché il tentato omicidio di [OSCURATO:PERSONA] era stato un errore, e l'errore escluderebbe la possibilità di ritenere l'esistenza di una programmazione unitaria tra i due fatti. Il ricorso attacca questa decisione sostenendo che la vittima designata delle due azioni delittuosi era la medesima, e che l'errore nell'esecuzione della prima non incide sul momento deliberativo e volitivo della stessa. L'argomento proposto nel ricorso è fondato. L'errore nell'esecuzione del crimine (cd. aberratio) non incide sulla possibilità di individuare nel fatto un disegno criminoso comune con altro crimine, perché, come correttamente evidenziato in ricorso, al fine dell'individuazione o meno dell'unicità del disegno criminoso, ciò che rileva è la deliberazione del crimine, non l'esecuzione dello stesso (Sez. 1, Sentenza n. 4119 del 15/01/2019, Torre, Rv. 276386:: In tema di reato continuato, è configurabile il medesimo disegno criminoso anche quando uno dei reati facenti parte dell'ideazione e programmazione unitaria abbia avuto l'esito aberrante di cui all'art. 82 cod. pen. ("aberratio ictus"). In motivazione la Corte ha precisato che l'accidentale mutamento dell'oggetto materiale della condotta non incide sull'elemento psicologico richiesto per l'integrazione dell'istituto, che deve riguardare la riconducibilità ad una comune ed unitaria risoluzione criminosa del fatto-reato così come in origine programmato). Questa conclusione, oltre che essere coerente con la struttura dell'istituto del reato aberrante, è anche conseguenza della previsione codicistica dell'art.. 82 cod. pen. in punto di aberratio ictus, da cui si ricava che il dolo del reato deve sussistere nei riguardi della vittima programmata dell'azione delittuosa, perché l'offesa di una persona invece di un'altra non vale a mutare la direzione della volontà e i suoi contenuti (Sez. 1 n. 15990 del 6/04/2006, Nluca, Rv. 234132; Sez. 1 n. 18378 del 2/04/2008, Pecoraro, Rv. 240374), in quanto nel dolo, inteso come volontà e rappresentazione del fatto-reato normativamente tipizzato, non rientra l'identità personale della vittima prefigurata, che rimane un dato esterno alla struttura del reato. Nel caso in esame, in cui la vittima designata della azione criminosa del febbraio 2003 (per cui vi è condanna sub b) era la stessa della azione criminosa consumata nel settembre 2003 (per cui vi è condanna sub a), il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto valutare la esistenza o meno di un unico disegno criminoso tra i due fatti-reato come deliberati, non come concretamente eseguiti. L'ordinanza impugnata deve pertanto essere annullata, con rinvio al Tribunale di Napoli per un nuovo esame dell'istanza. 2. Al giudizio di rinvio non potrà partecipare lo stesso giudice che ha pronunciato il provvedimento impugnato, in osservanza di quanto deciso da Corte Costituzionale 3 luglio 2013, n. 183, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a), cod. proc. pen. , nella parte in cui non prevedono che non possa partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o rigetto della richiesta di applicazione in sede esecutiva della disciplina del reato continuato, ai sensi dell'art. 671 cod. proc. pen. P.Q.M. ANNULLA L'[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] 12 MARZO 2003 E IL 19 SETTEMBRE 2003. [OSCURATO:PERSONA] PUNTI E [OSCURATO:PERSONA] G.I.P. [OSCURATO:PERSONA]. C