Cassazione n. 22131/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12090/2019r.g., proposto da [OSCURATO:PERSONA], elett. dom.ta in [OSCURATO:PERSONA] n. 24, Roma, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]. ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA] di riposo "[OSCURATO:PERSONA]", in persona del legale rappresentante pro tempore, elett. dom.to in [OSCURATO:PERSONA] n. 23/A, Roma, rappresentato e difeso dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. controricorrente avverso la sentenza della Corte d’Appello di Anconan. 341/2018 pubblicata in data 09/10/2018, n. r.g. 29/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 04/07/2023dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. OGGETTO: contratto di lavoro subordinato a tempo determinato - natura delle mansioni svolte e regime giuridico applicabile [OSCURATO:PERSONA] 1.-[OSCURATO:PERSONA] aveva lavorato alle dipendenze della Fondazione dall’01/08/2009 al 30/06/2015, senza soluzione di continuità, in virtù di quattro contratti, il primo di lavoro autonomo, il secondo, il terzo ed il quarto di lavoro subordinato a tempo determinato, per svolgere le mansioni dapprima di “segretario amministrativo”, poi di “direttore amministrativo”, con riconoscimento del trattamento retributivo spettante al funzionario di categoria D di cui al ccnl del comparto regioni e autonomie locali. 2.-Senza svolgere alcuna istruttoria, il Tribunale di Fermo rigettava la domanda proposta dalla Varlotta, volta alla declaratoria di nullità del termine finale apposto ai tre contratti di lavoro subordinato e quindi alla conversione del rapporto di lavoro in uno a tempo indeterminato, nonché alla condanna della Fondazione al ripristino del rapporto di lavoro e al risarcimento del danno. 3.- La Corte d’Appello di Ancona confermava la sentenza di primo grado. A sostegno della sua decisione la Corte territoriale affermava: a) l’effettiva natura delle mansioni svolte dall’appellante è stata quella di dirigente apicale; b) infatti, gli incarichi conferiti sono stati quelli di “segretario amministrativo” e poi di “direttore amministrativo”; c) ai sensi dell’art. 14 del lo statuto della Fondazione il “segretario amministrativo” assume la responsabilità gestionale della fondazione, sovrintende all’attività tecnico-amministrativa relativa alla gestione, adotta nel rispetto delle direttive del CdA i provvedimenti volti a migliorare l’efficienza dell’attività della fondazione e l’efficacia dei servizi erogati; d) ai sensi dell’art. 21 dello statuto della Fondazione il “direttore amministrativo” cura la gestione complessiva della fondazione, con le sue risorse umane e finanziarie, con l’obiettivo del migliore raggiungimento degli scopi statutari, sovrintendendo agli uffici e ai servizi e adottando, nel rispetto delle direttive del CdA, i provvedimenti volti a migliorare l’efficienza dell’attività della fondazione e l’efficacia dei servizi erogati;e) tali funzioni sono proprie del “dirigente apicale” come delineato dalla giurisprudenza di legittimità in termini di alter ego del datore di lavoro, soggetto esclusivamente alle direttive programmatiche di quest’ultimo, capace di incidere con le proprie scelte sul complessivo andamento della Fondazione e quindi non su un singolo settore, ufficio o servizio; f) in virtù dell’univoco contenuto dei contratti intercorsi fra le parti, opera una presunzione di conformità dei compiti pattiziamente affidati alla lavoratrice a quelli effettivamente svolti, sicché sarebbe stato onere di quest’ultima dimostrare che invece i compiti e le mansioni in concreto svolti erano stati difformi da tali pattuizioni; g) l’unica allegazione contenuta nel ricorso è la manc anza di un obbligo di registrare le presenze in ufficio, circostanza che rappresenta proprio uno degli indici rivelatori del carattere apicale delle mansioni dirigenziali; h) nessuna rilevanza ha il previsto trattamento per i funzionari categoria D del ccnl di comparto richiamato nei contratti, perché si è trattato solo di un richiamo ad un parametro retributivo, che nulla dice sull’effettiva ampiezza e natura delle mansioni svolte; i) la natura dirigenziale delle mansioni svolte comporta l’inapplicabilità del d.lgs. n. 368/2001. 4.- Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi. 5.- [OSCURATO:PERSONA] di riposo "[OSCURATO:PERSONA]"ha resistito con controricorso e in corso di giudizio ha “sostituito”, senza peraltro menzionarlo nella nuova delega, l’Avv. [OSCURATO:PERSONA] con gli Avv.ti Cinelli e Surdi . 6.-Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.-Con il primo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3), c.p.c. la ricorrente lamenta “violazione di legge” in relazione agli artt. 1362 e 2095 c.c. per avere la Corte territoriale omesso di indagare in ordine all’effettiva volontà delle parti di inquadrare la lavoratrice in categoria D e non come dirigente, volontà reiterata nei tre contratti di lavoro subordinato stipulati fra loro. Lamenta, altresì, la mancata considerazione delle mansioni precisate nell’allegato a) al ccnl 31/03/1999 relativo al personale non dirigente delle autonomie locali, ossia di mansioni dal contenuto direttivo e di elevata complessità, ma pur sempre non dirigenziali. Addebita, inoltre, alla Corte territoriale la mancata considerazione del fatto che ella si limitavaad ottemperare alle disposizioni del presidente del CdA e del CdA, senza alcun margine di discrezionalità. Con il terzo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3), c.p.c. la ricorrente lamenta “violazione di legge” in relazione agli artt. 99, 112, 115 e 116 c.p.c., 2697 c.c., per essere la Corte territoriale incorsa in vizio di ultrapetizione, poiché nessuna delle partiaveva chiesto un accertamento in ordine all’effettiva qualificazione del rapporto di lavoro come dirigenziale, nonché per avere i giudici di appello omesso di considerare che comunque la Fondazione non ne aveva fornito prova e per avere omesso di porre a fondamento della propria decisione la non contestazione delle mansioni come indicate in ricorso, proprie della categoria D del ccnl 31/03/1999 comparto regioni e autonomie locali. Con il quarto motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3), c.p.c. la ricorrente lamenta “violazione di legge” in relazione all’art. 2095 c.c. e alla categoria D prevista dal ccnl richiamato neicontratti individuali di lavoro. I tre motivi – da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione – sono infondati. Con riguardo al primo e al terzo motivo, va premesso che il vizio di ultrapetizione ricorre quando il giudice di merito attribuisca allaparte un bene non richiesto perché non compreso neppure implicitamente o virtualmente nelle deduzioni o allegazioni. In tal caso si eccede dal limite del rispetto del petitum e della causa petendi , mediante l'introduzione vietata di nuovi elementi di fatto nel tema controverso, sicché, alterando gli elementi obiettivi dell'azione – petitum o causa petendi – , il giudice finisce per emettere un provvedimento diverso da quello richiesto (petitum immediato) e pronunci oltre i limiti delle pretese o delle eccezioni fatte valere dai contraddittori (Cass.n. 9002/2018; Cass. n. 8048/2019; Cass. n. 30441/2021). Il vizio, così rettamente inteso, non sussiste nel caso in esame, poiché è “pacifica la questione di diritto … inerente all’inapplicabilità dell’invocato istituto della conversione dei c.at. al lavoratore che … abbia svolto funzioni di dirigente apicale” (quart’ultimo cpv. p. 2 della sentenza impugnata), introdotta quale specifica eccezione dalla Fondazione. In ogni caso l’individuazione del regime giuridico applicabile – ed in particolare la soluzione da dare alla questione principale dell’applicabilità del d.lgs. n. 368/2001 – è operazione riservata al giudice sulla base dei fatti prospettati. Quindi nessuna ultrapetizione sussiste, dovendo questo potere- dovere essere esercitato a prescindere da una specifica domanda di una delle parti. E per individuare il regime giuridico, il giudice della controversia di lavoro non può esimersi dall’accertare in via incidentale (art. 34 c.p.c.) le mansioni svolte, considerato che per la categoria dei dirigenti il predetto regime si connota per la sua peculiare “separatezza” da quello delle altre categorie dei lavoratori subordinati. Ciò posto, la qualifica didirigente spetta soltanto al prestatore di lavoro che, come “alter ego”dell'imprenditore, sia preposto alla direzione dell'intera organizzazione aziendale ovvero ad una branca o settore autonomo di essa, e sia investito di attribuzioni che, per la loro ampiezza e per i poteri di iniziativa e di discrezionalità che comportano, gli consentano, sia pure nell'osservanza delle direttive programmatiche del datore di lavoro, di imprimere un indirizzo ed un orientamento al governo complessivo dell'azienda, assumendo la corrispondente responsabilità ad alto livello (cd.dirigente apicale). Da questa figura si differenzia quella dell'impiegato con funzioni direttive, che è preposto ad un singolo ramo di servizio, ufficio o reparto e che svolge la sua attività sotto il controllo dell'imprenditore o di undirigente, con poteri di iniziativa circoscritti e con corrispondente limitazione di responsabilità (cd.pseudo-dirigente). L'accertamento (incidentale) in concreto della sussistenza delle condizioni necessarie per l'inquadramento del funzionario nell'una o nell'altra categoria (dirigente o pseudo-dirigente) costituisce apprezzamento di fatto riservato al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità soltanto per vizi di motivazione (Cass. n. 27464/2006; Cass. n. 18165/2015; Cass. n. 7295/2018). Esso è stato compiuto dalla Corte territoriale sulla base della documentazione acquisita in atti (1° cpv. p. 3 della sentenza impugnata), con corretta scansione del procedimento trifasico (di accertamentoin fatto delle attività lavorative concretamente svolte, di individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e di raffronto tra i risultati di tali due indagini: ex multisCass. n. 30580/2019). Tale procedimento non esige che il giudice si attenga pedissequamente alla ripetizione di una rigida e formalizzata sequenza delle azioni fissate dallo schema procedimentale, ove risulti che ciascuno dei momenti di accertamento, di ricognizione e di valutazione abbia trovato concreto ingresso nel ragionamento decisorio, concorrendo a stabilirne le conclusioni (Cass. n. 18943/2016), per la comparazione (ult. cpv. p. 3 della sentenza impugnata) delle mansioni documentate con la qualifica dirigenziale alla luce dei principi di diritto suenunciati e congruamente argomentato (anche da 1° a 5° cpv. p. 4 della sentenza impugnata). Le censure, dunque, si risolvono in prevalenza in una diversainterpretazione e valutazione delle risultanze processuali e ricostruzione della fattispecie operata dalla Corte territoriale, insindacabili in sede di legittimità (Cass. n. 29404/2017; Cass. s.u. n. 34476/2019; Cass. n. 5987/2021). Peraltro, nel caso in esame la ricorrente non ha contestato di avere svolto mansioni dapprima di “segretario amministrativo”, poi di “direttore amministrativo” (v. ricorso, pag. 17), come peraltro documentalmente confermato dalle delibere del CdA della Fondazione esaminate dalla Corte territoriale, prodromiche rispetto alla stipulazione dei tre contratti di lavoro subordinato a termine. Inoltre, i giudici d’appello hannoesattamente rilevato che la ricorrente mai ha prospettato, né dimostrato, un’eventuale difformità delle mansioni in concreto svolte rispetto a quelle indicate nello statuto della Fondazione come proprie del “segretario amministrativo” e del “direttore amministrativo”. La ricorrente si duole del fatto che la Corte territoriale abbia “immotivatamente” ritenuto tali compiti identificabili con quelli dirigenziali. Ma in senso contrario, come sopra visto, la motivazione è stata ampia e specifica, oltre che puntuale nel riferimento alle previsioni statutarie della fondazione. Si aggiunga che il rapporto di lavoro intercorso fra le parti è prettamente privatistico, poiché la Fondazione è soggetto di diritto privato, come ammesso dalla stessa ricorrente, che ha ricordato come la predetta Fondazione sia risultata dalla trasformazione dell’ex IPAB ai sensi dell’art. 16 ss. d.lgs. n. 207/2001 (e della legge regionale n. 5/2008), avvenuta con attoper notaio F. Ciuccarelli del 06/08/2008 (v. ricorso, pag. 25). Orbene, nei contratti individuali di lavoro le parti si sono limitate soltanto a richiamare – in via parametrica – il trattamento retributivo previsto per il funzionario categoria D del ccnl del comparto regioni e autonomie locali. Tale aspetto è del tutto “neutro”, ossia non significativo in ordine al diverso problema dell’esatta natura delle mansioni svolte, unico criterio sulla base del quale individuare il regime giuridico applicabile al rapporto di lavoro subordinato. Dunque non sono pertinenti i richiami della ricorrente alla giurisprudenza di questa Corte, che, in tema di pubblico impiego privatizzato (rectius “contrattualizzato”), richiede la necessità di preventivi atti normativi e organizzativi di individuazione degli uffici dirigenziali ai fini del riconoscimento della natura dirigenziali delle funzioni svolte. D’altronde,la declaratoria della categoria D del ccnl richiamato prevede che il funzionario direttivo svolga compiti di “contenuto di tipo tecnico, gestionale o direttivo con responsabilità di risultati relativi ad importanti e diversi processi produttivi/amministrativi”, con esclusione – dunque – della responsabilità gestionale dell’intero ente. Invece nel caso in esame, sul piano statutario così come su quello concreto, i compiti svolti dalla ricorrente avevano diretta incidenza sull’intera gestione della Fondazione, ossia su tutte le attività svolte e i servizi erogati e, quindi, comportavano una responsabilità complessiva e generale della gestione della Fondazione. Infine, anche il quarto motivo è infondato. L’art. 2095 c.c. elencale categorie “legali” dei lavoratori subordinati, la cui individuazione in concreto è rimessa al giudice. In mancanza di una nozione “legale” di dirigente questa Corte ha provveduto ad enuclearla in varie pronunzie, nelle quali l’alter egoè considerata figura emblematica del dirigente apicale. La Corte territoriale ha esattamente seguito questa interpretazione della nozione “legale” di dirigente, sicché non sussiste alcuna “violazione di legge” in relazione all’art. 2095 cit. Neppure sussiste la lamentata violazione del contratto collettivo, atteso che la Corte territoriale ha dato esauriente motivazione del significato da attribuire al suo richiamo nel contratto individuale di lavoro. 2.- Con il secondo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n.3), c.p.c. la ricorrente lamenta la “violazione di legge” in relazione all’art. 5, co. 4 bis, d.lgs. n. 368/2001. Il motivo risulta infondato in conseguenza del rigetto del primo, del terzo re del quarto. Infatti, ai sensi dell’art. 10, co. 4, del d.lgs. n. 368/2001, con i dirigenti è consentita la stipulazione di contratti di lavoro a tempo determinato purché di durata non superiore a cinque anni, in deroga proprio al limite dei trentasei mesi di cui all’art. 5, co. 4 bis, d.lgs. cit., che pertanto risulta inapplicabile. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in euro6.800,00, oltre euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori di legge. Dà atto che sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore import