Cassazione n. 15511/2023

[OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. La Corte d’appello di Catanzaro rigettaval’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Catanzaro che aveva rigettato la sua domanda, volta ad ottenere il riconoscimento del suo diritto alla differenza di retribuzione tra lo stipendio di dirigente di servizio e quello di dirigente di settore per gli anni dal gennaio 2002 al marzo 2011, nonché la condanna della Regione Calabria al pagamento della relativa somma, nella misura di € 72,000,00 o nella diversa misura ritenuta dovuta, oltre al risarcimento del danno morale e materiale patito per il mancato accesso alla dirigenza di settore. 2. La Corte territoriale, nel rilevare che non era stato oggetto di critica l’argomentosecondo cui la situazione soggettiva azionata dalla ricorrente non assurge al rango di diritto, ma rimane sulla soglia di un’aspettativa di mero fatto e non è dunque tutelabile , escludeva la configurabilità, nell’attuale disciplina positiva, di un diritto soggettivo del dirigente a ricoprire posti dirigenziali di settore resisi vacanti. 3.Riteneva inconferenti i principi giurisprudenziali richiamati d a lla [OSCURATO:PERSONA] , in quanto riferibili a d una determinata procedura di conferimento dell’incarico dirigenziale nell’ambito della quale, ove la selezione fosse stata correttamente effettuata, il soggetto scelto sarebbe risultato privo dei requisiti necessari a ricoprirlo, mentre colui che aveva agito giudizialmente avrebbe avuto concrete chances di assegnazione; escludeva che tali principi potessero trovare applicazione nell’ipotesi di diffusa violazione dei principi di buona amministrazione e trasparenza da parte dell’ente pubblico nella gestione dei suoi aspetti organizzativi.4. Non riteneva pertinenti i principi espressi dal giudice di legittimità, secondo cui la mancanza di valutazioni comparative e di processi decisionali idonei ad esternare le ragioni obiettive giustificatrici della scelta si traducono in inadempimenti contrattuali suscettibili di produrre un danno risarcibile, in quanto la [OSCURATO:PERSONA] aveva genericamente asserito di avere più volt e richiesto l’assegnazione dell’incarico di dirigente di settore, ma non aveva dedotto né provato di avere partecipato a procedure di conferimento di incarichi di settore che essendosi svolte senza comparazione e senza esternazione dei criteri di scelta, avevano comportato la designazione di soggetti privi dei requisiti e della competenza professionale necessaria e da lei posseduta. 5. Escludeva che la risposta del dirigente generale, che aveva respinto per incompetenza la sola istanza documentata della [OSCURATO:PERSONA] del 26 giugno 2009 fosse idonea a dimostrare che all’odierna appellante fosse stato preferito un altro soggetto privo dei requisiti e all’infuori di una procedura legittimamente posta in essere. 6. Condivideva le statuizioni del primo giudice in ordine all’istituzione, da parte della Legge Regionale n.7/1996, di un ruolo unico dirigenziale dal quale attingere i nominativi da destinare alla direzione dei Dipartimenti, settori e servizied in ordine alla diversif icazione dei dirigenti in relazione alla struttura organizzativa nel cui ambito sono chiamati temporaneamente a svolgere le proprie mansioni con un differenziato e crescente livello di complessità e di responsabilità, ritenendodirimente ai fini retributiv i l’espletamento in concreto di attività di dirigente preposto alla struttura organizzativa cui si ricollega il maggiore trattamento economico rivendicato. 7.Escludeva che la [OSCURATO:PERSONA] avesse titolo a ricevere il maggiore trattamento economico previsto peril dirigente di settore, essendo pacifico tra le parti che la [OSCURATO:PERSONA] aveva sempre espletato compiti e assunto responsabilità tipiche del dirigente di servizio. 8. Per la cassazione della sentenza di appello [OSCURATO:PERSONA] ha prospettato quattromotivi di ricorso, assistiti da memoria. 9. [OSCURATO:PERSONA] resistito con controricorso.DIRITTO 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3 cod. proc. civ., violazione o falsa applicazione dell’art.19 del d.lgs. n.165/2001, nonché dell’art. 97 Cost. Deduce che il rispetto dei criteri di massima indicati dal citato art.19 procedimentalizza l’esercizio del potere di conferimento degli incarichi, anche tramite le clausole generali di correttezza e buona fede. Evidenzia che la Corte dei conti, alla quale era stata trasmessa la Relazione sulla verifica amministrativo-contabile sulle spese per il personale relativa agli esiti della visita ispettiva alla Regione Calabria eseguita dal 30 settembre al 20 dicembre 2013 e disposta dalla Ragioneria Generale dello Stato con nota del 11.9.2013, aveva ipotizzato la sussistenza di un danno erariale e nel giudizio di parifica aveva rilevato diverse illegittimità nei conferimenti degli incarichi dirigenziali, tra cui la violazione della procedura per la scelta di soggetti esterni alla [OSCURATO:PERSONA]. Richiama la giurisprudenza di legittimità secondo cui è ravvisabile un inadempimento contrattuale nel comportamento del datore di lavoro pubblico che non fornisce alcuna giustificazione in ordine ai criteri seguiti e alle motivazioni della scelta di non attribuire un incarico ad un dirigentee lamenta che il suo diritto a ricoprire un incarico a lei più idoneo e confacente nell’ambito della Regione Calabria era stato disatteso sia per le prime assegnazioni (avendo l’ente datoriale attribuito la Dirigenza di settore agli architetti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], collocatisi in graduatoria dopo di lei), sia in seguito all’istanza del 25 giugno 2009, rigettata senza istruttoria e senza comparazione tra il suo curriculum e quello del Dott. [OSCURATO:PERSONA]. Sostiene che negli anni la Regione Calabria aveva ripetutamente attribuito la Dirigenza di Settore a soggetti esterni all’Amministrazione, i qualiavrebbero potuto ricevere l’incarico solo a seguito di idonea verifica dell’inesistenza di professionalità interne idonee a ricoprire l’incarico assegnato; rimarca che per non subire altre contestazioni dal 2011 aveva comunque adeguato le proprie disposizioni ed aveva avviato le procedure previste dalla legge in materia, all’epoca completamente disattese. 2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3 cod. proc. civ.,violazione o falsa applicazione dell’art.19 comma 1 bis del d.lgs. n.165/2001, nonché dell’art. 97 Cost. Deduce che la Regione non aveva mai indetto procedure di conferimento incarichi e lamenta l’erroneità della sentenza impugnata anche in relazione al mancato riconoscimento della violazione degli obblighi di legge, che per il conferimento degli incarichi dirigenziali a soggetti esterni impongono un’adeguata comparazione tra l’interesse pubblico all’assegnazione dell’incarico all’esterno e gli interessi e le posizioni giuridiche confliggenti. 3. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3 cod. proc. civ.,violazione o falsa applicazione dell’art. 3 Cost. Argomenta che la sentenza impugnata pone in atto un’illegittima ed immotivata disparità di trattamento tra dirigenti della Regione Calabria, inspiegabilmente assegnati a mansioni diverse, con evidenti di fformità nel trattamento economico. Evidenzia che la dirigenza di settore è stata conferita per anni a soggetti collocati in graduatoria in posizioni inferiori alla sua. 4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia mancata pronuncia su tutti i motivi di ricorso in appello, nonché la mancata corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Lamenta che la sentenza impugnata ha erroneamente escluso la pertinenza dei precedenti portati all’attenzione della Corte territoriale e richiama la giurisprudenza di legittimità in forza della quale nel caso in cui il datore di lavoro sia tenuto ad effettuare una selezione tra i lavoratori ai fini della promozione o del conferimento di altro beneficio è tenuto ad operare in modotrasparente e a motivare adeguatamente la scelta effettuata, avendo in caso contrario il lavoratore diritto in linea di principio al risarcimento del danno per perdita di chance, a prescindere dalla prova del fatto che la scelta, ove correttamente eseguita, si sarebbe risolta in suo favore.5. L’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione Calabria è infondata, atteso che la ricorrente nel presente giudizionon ha chiesto il riconoscimento del suo diritto all’ attribuzione dell’incarico di Dirigente di Settore, ma ha lamentatola sua esclusione dal suddetto incarico per mancata comparazione. 6. I motivi di ricorso, da tratta rsi congiuntamente in ragione della loro connessione logica, sono fondati. 7. Come risulta dalla sentenza impugnata, la ricorrente nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ha dedotto di avere vinto il concorso interno per la copertura di 63 posti di Dirigente di cui al D.G.R. n.312 del 17.4.2001 ( integrato dal D.G.R. n.490 del 31.5.2001 ) collocandosi al quinto posto della graduatoria dell’[OSCURATO:PERSONA], ed ha lamentato che la Regione Calabria, in violazione dell’art. 19 d.lgs. n.165/2001, aveva nominato come Dirigenti di Settoremolti dei dipendenti vincitori del concorso a discapito di altri dirigenti di pari gradosenza motivare adeguatamente la scelta aveva conferito incarichi dirigenziali di settore a soggetti esterni, senza una previa verifica interna sulla possibil ità di rinvenire nei ruoli dell’Amministrazione le professionalità necessarie. La ricorrente ha dunque fatto valere il giudizio il suo diritto alla comparazione ai fini della progressione economica nell’ambito del ruolo dirigenziale, sia riguardo alle prime assegnazioni che agli incarichi successivi. La domanda va dunque qualificata come domanda di risarcimento del danno da perdita di chance, avendo la ricorrente lamentato che la Regione Calabria, in violazione di una norma imperativa, non ha mai indetto né osservato procedure comparative per il conferimento di incarichi di Dirigente di Settore e non l’ha mai presa in considerazione per l’attribuzione dei suddettiincarichi senza motivare le proprie determinazioni. 8. Ciò premesso, in materia di incarichi dirigenziali per la regione Calabria questa Corteha chiarito che, sebbene l’art.23 del la L egge Regionale 13 maggio 1996, n. 7 preveda che la dirigenza regionale sia ordinata in un'unica qualifica articolata secondo criteri di omogeneità di funzioni e di graduazione delle responsabilità e dei poteri, resta tuttavia un'articolazione della struttura organizzativa in Dipartimenti, settori e servizi ed a ciascuno di essi è indifferentemente assegnato un dirigente, come previsto dall’art. 22 della suddetta Legge Regionale(Cass. n. 22242/2013). La medesima decisione hainoltre evidenziato che ai sensi dell’art. 24, commi 1 e 2, della medesima Legge Regionale, “la preposizione dei dirigenti alle strutture è disposta, con provvedimento motivato della Giunta regionale, nei confronti dei dirigenti del ruolo della Giunta regionale" e "gli incarichi di cui al precedente comma sono attribuiti tenendo conto della professionalità e dell'esperienza acquisite nel corso della carriera e necessarie per il posto da ricoprire", mentre gli artt. 30 e 31 disciplinano rispettivamente i compiti del dirigente di Settore e del dirigente di Servizio ed il successivo art. 32 regola la supplenza in caso di impedimento o assenza; ha pertanto affermatoche, pur nel contesto di una unica qualifica dirigenziale, è conservata una articolazione gerarchica dei compiti e delle responsabilità cui corrisponde una graduazione dei compensi. Ha poi precisatoche la distribuzione delle responsabilità è prevista in primo luogo dalla norma di apertura del Capo 3 della Legge Regionale13 maggio 1996, n. 7, la quale disciplina l'ordinamento della dirigenza (art. 22 cit.) , ed ha rimarcato che secondo l’art.23 "la dirigenza regionale è ordinata nell'unica qualifica di dirigente"ed è comunque "articolata secondo criteri di omogeneità di funzioni e di graduazione delle responsabilità" ( ha pertanto ritenuto che il provvedimento di assegnazione di un dirigente, avente nel pregresso ordinamento la qualifica di dirigente superiore di secondo livello, di un "servizio" anziché di un "settore", con corrispondente diminuzione della retribuzione, integra una lesione delle posizioni acquisite, la cui ridefinizione è ammissibile solo in ragione di una motivata diversa attribuzione delle funzioni). Ciò premesso, secondo i principi espressi dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 21671/2013, in tema di impiego pubblico privatizzato, nell'ambito del quale anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall'amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme contenute nell'art. 19, primo comma, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, obbligano l'amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri generali di correttezza e buona fede (art.1175 e 1375 cod. civ.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost.; tali norme obbligano la P.A. a valutazioni anche comparative, all’adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle proprie scelte e laddove tale regola non venga rispettata, è configurabile un inadempimento contrattuale suscettibile di produrre danno risarcibile dinanzi al giudice ordinario(hanno sul punto richiamato Cass. n. 9814/2008 e Cass. n. 21088/2010 ; questi principi sono stati ribaditi anche da Cass. n. 2603/2018). Secondo la medesima pronuncia, il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina, consolida nel patrimonio dell'interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo (ha sul punto richiamato Cass. n. 9384/2006; Cass. 7219/2005; Cass. n.8595/1998). Questa Corte ha altresì riconosciuto che in capo al dipendente è configurabile una posizione soggettiva di interesse legittimo di diritto privato, che rientra nella categoria dei diritti di cui all'art. 2907 cod. civ., e sussiste anche rispetto agli atti preliminari al conferimento dell'incarico; tale posizione è suscettibile di tutela giurisdizionale, anche in forma risarcitoria, a condizione che l'interessato ne alleghi e provi la lesione, nonché il danno subito, in dipendenza dell'inadempimento degli obblighi gravanti sull'amministrazione, senza che la pretesa risarcitoria possa fondarsi sulla lesione del diritto al conferimento dell'incarico, che non sussiste prima della stipula del contratto con la P.A. (Cass.n.7495/2015). Nel ribadire tali principi, questa Corte ha precisato che qualora la P.A. non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni della selezione, l'illegittimità della medesimarichiederà una nuova valutazione, sempre ad opera del datore di lavoro, senza possibilità di un intervento sostitutivo del giudice, salvo i casi di attività vincolata e non discrezionale (Cass. n. 20979 del 2009; Cass. n. 18972/2015). Ai fini dell'accertamento e della liquidazione del danno da perdita di "chance" invocato dal candidato escluso devono distinguersi le ipotesi in cui la suddetta motivazione sia mancante o illegittima, ovvero soltanto insufficiente: nel primo caso, il giudice investito della domanda risarcitoria dovrà procedere "ex novo" a una valutazione comparativa del profilo dei candidati, verificando se l'attore avesse una significativa probabilità di essere prescelto e, in caso positivo, calcolando il risarcimento tenendo conto dell'incertezza sottesa alla natura ipotetica del giudizio prognostico; nel caso in cui, invece, dalla motivazione assunta dalla P.A. sia possibile evincere i criteri di merito posti a fondamento della nomina, il giudice dovrà apprezzare alla stregua di questi ultimi l'esistenza di una significativa probabilità che la valutazione comparativa delle posizioni dei candidati esclusi conducesse a un diverso esito, su cui fondare il ristoro(Cass.n.6485/2021). Per quanto attiene allaliquidazione equitativa del risarcimento del danno da perdita di "chance" per mancato conferimento di incarico dirigenziale, il medesimopuò essere quantificato in una percentuale del trattamento retributivo spettante al dirigente, commisurata al grado di probabilità di ottenimento dell'incarico stesso, tenuto conto dell'esperienza professionale del dirigente e del numero di incarichi conferitigli in precedenza senza valutazione comparativa (Cass. n. 26694/2017). 10. Alla stregua di tali pronunce, il dirigente ha un vero e proprio diritto soggettivo al rispetto della regola della comparazione per le progressioni economichenel ruolo unico dirigenziale, in quanto prevista da norme inderogabili di legge. [OSCURATO:PERSONA], che non ha mai indetto né osservato procedure comparative per il conferimento di incarichi di Dirigente di Settore, né ha motivato i conferimenti dei suddetti incarichi, ha pertanto violato l’art.19 del d.lgs. n.165/2001; la ricorrente è stata dunque illegittimamente esclus a dall’incarico di Dirigente di Settore tanto in relazione alla prima assegnazione degli incarichi, quanto alle assegnazioni successive, ed ha dunque subito un danno da perdita di chance. 11. La sentenza impugnata non si è attenuta a i principi enunciati sub 9 , e sotto tale profilo deve pertanto essere cassata, con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo, che procederà ad un nuovo esame, conformandosi a i suddetti principi, e provvederà anche a regolare le spese del giudizio di legittimità. PQM La