Cassazione n. 24909/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 11/06/2020 della CORTE APPELLO di BOLOGNAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che le parti non hanno formulato richiesta di discussione orale ex art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, prorogato, quanto alla disciplina processuale, in forza dell'art. 16 del decreto-legge 30 dicembre 2021, n. 228, convertito, con modificazioni, nella legge 25 febbraio 2022, n. 15. Letta la requisitoria scritta ex art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, nella legge 18 dicembre 2020, n. 176, del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza deliberata in data 11/06/2020, la Corte di appello di Bologna - rideterminata in anni 2 la durata delle pene accessorie fallimentari - ha nel resto confermato la sentenza del 10/12/2014 con la quale il Tribunale di Modena aveva dichiarato [OSCURATO:PERSONA] responsabile - quale amministratore di [OSCURATO:PERSONA].it s.r.I., dichiarata fallita il 13-23/07/2012 - del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione della somma di 81 mila euro. 2. Avverso la sentenza della Corte di appello di Bologna ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], attraverso il difensore Avv. [OSCURATO:PERSONA], articolando tre motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Il primo motivo denuncia vizi di motivazione, in quanto la Corte di appello non ha applicato i criteri per distinguere la reale natura delle erogazioni dei soci verso la società, errando nell'imputando a capitale sociale il finanziamento infruttifero di 50 mila euro deliberato il 26/11/2007, con obbligo di restituzione al 31/12/2008, dal momento che tutte le parti esprimono la chiara volontà di voler operare finanziamenti a favore della società, laddove la motivazione si basa esclusivamente sulla circostanza che il finanziamento era avvenuto nella fase di avvio della società. 2.2. Il secondo motivo denuncia vizi di motivazione, in quanto la sentenza impugnata si pone in contraddizione con la sentenza di primo grado, che aveva riconosciuto la sostanziale correttezza dell'impianto contabile e del bilancio e il bilancio stesso, nel quale campeggia, alla voce compenso amministratore, la somma di euro 39 mila, così come affermato nei motivi di appello. In ogni caso, la Corte di appello avrebbe dovuto decurtare almeno l'ammontare pari a 15 mila euro di cui alla delibera assembleare che fissava in tale somma la retribuzione dell'amministratore, delibera richiamata dalla stessa sentenza impugnata. 2.3. Il terzo motivo denuncia erronea applicazione degli artt. 2467, 1813 cod. civ., 192 cod. proc. pen. e 216 I. fall., in quanto la sussistenza di ragioni di credito relative ai compensi dell'amministratore rende l'azione di questi del tutto diversa da una mera fattispecie appropriativa. 3. Con requisitoria scritta ex art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione [OSCURATO:PERSONA] ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1. Il ricorso deve essere accolto, per le ragioni e nei termini di seguito indicati. 2. Il primo motivo deve essere accolto. 2.1. Come chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte, in tema di reati fallimentari, il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con analoga dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società, mentre i prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie di bancarotta preferenziale (Sez. 5, n. 8431 del 01/02/2019, Vesprini, Rv. 276031; conf., ex plurimis, Sez. 5, n. 32930 del 21/06/2021, Provvisionato, Rv. 281872). Come chiarito dalla sentenza Vesprini, stabilire, se, in concreto, un determinato versamento tragga origine da un mutuo, o se invece sia stato effettuato quale apporto del socio al patrimonio dell'impresa collettiva, è questione di interpretazione della volontà delle parti (Sez. civ. 1, n. 7692 del 31/03/2006, Rv. 588234); più in particolare, «i versamenti in conto capitale sono assoggettati all'onere di contabilizzazione nel patrimonio netto della società come riserve di capitale ed alla distinta indicazione di tale natura nella nota integrativa», mentre «l'individuazione della natura del versamento dipende dalla ricostruzione della comune intenzione delle parti, la cui prova va desunta in via principale dal modo in cui il rapporto ha trovato concreta attuazione, dalle finalità pratiche cui appare diretto e dagl'interessi allo stesso sottesi, e solo in subordine dalla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto in bilancio, la cui portata può risultare determinante, in mancanza di una chiara manifestazione di volontà negoziale, in considerazione della sottoposizione del bilancio all'approvazione dei soci» (Sez. civ. 1, n. 15035 del 08/06/2018, Rv. 649557). 2.2. La sentenza impugnata non ha fatto buon governo dei princìpi richiamati, escludendo che il versamento fosse stato operato a titolo di mutuo e ritenendo, invece, che esso avesse natura di versamento in conto capitale, valutando come decisiva, in tal senso, la circostanza che il versamento era stato effettuato in prossimità della costituzione della società e per consentire l'inizio della sua attività. Non è stata ricostruita, invece, la comune intenzione delle parti, sicché l'affermazione circa la natura del versamento viene giustificata in termini non in linea con i canoni delineati dalla giurisprudenza di legittimità. 3. Anche il secondo motivo deve essere accolto. Come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, condivisa dal Collegio, integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta 4U amministratore che prelevi dalle casse sociali somme a lui spettanti come retribuzione, se tali compensi sono solo genericamente indicati nello statuto e non vi sia stata determinazione di essi con delibera assembleare, perché, in tal caso, il credito è da considerarsi illiquido, in quanto, sebbene certo nell'an, non è determinato anche nel quantum (Sez. 5, n. 30105 del 05/06/2018, Pellegrini, Rv. 273767). Nel caso di specie, le sentenze di merito danno atto della delibera del 05/08/2009 che individuava in 15 mila euro annui il compenso per l'amministratore. La sentenza di appello, facendo riferimento alla somma complessiva di 81 mila euro (non considerando la somma di 50 mila euro in tesi difensiva erogata a titolo di finanziamento, come si è visto esaminando il primo motivo), osserva che essa non risulta preceduta da alcuna formale delibera assembleare e che sarebbe comunque incongrua con qualsiasi ricostruzione del rapporto tra imputato e società fallita. Nei termini indicati, però, la sentenza impugnata oblitera il riferimento alla delibera del 05/08/2009, che, come rilevato dal ricorrente, potrebbe comunque ridurre l'entità della somma distratta, scomputando da essa la somma individuata dalla delibera come compenso per l'amministratore, sicché anche in parte qua, la sentenza impugnata - assorbito il terzo motivo - deve essere annullata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Bologna, che, definita la questione di cui al primo motivo alla luce dei richiamati principi di diritto, valuterà la questione dei compensi dei creditori alla luce di quanto affermato da Sez. 5, n. 30105 del 2018, Pellegrini, cit. e alla luce delle delibere sociali afferenti la questione. P.Q.M. Annulla la sentenza impugna