Cassazione n. 23236/2023

nte ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20058/2019 R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, che la rappresenta e difende; –ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 122; –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale del Veneto n. 1611/8/18, depositata il 28 dicembre 2018. Oggetto: iva –istanza di rimborso –decadenza – onere della prova Lette le conclusioni scritte depositate dal pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l’accoglimento del primo motivo di ricorso. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23 marzo 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Con la sentenza impugnata la Commissione tributaria regionale del Veneto rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate, ufficio locale, avverso la sentenza n. 420/1/2017 della Commissione tributaria provinciale di Venezia che aveva accolto il ricorso di [OSCURATO:SOCIETA] contro il diniego di rimborso IVA 2011. La CTR osservava in particolare: -che doveva convenirsi con i primi giudici sul punto della tempestività dell’istanza di rimborso; -nel merito, che comunque doveva anche confermarsi la sentenza appellata in punto effettiva sussistenza del credito IVA azionato, non avendo l’agenzia fiscale effettuato i controlli dovuti sulla documentazione allegata all’istanza di rimborso dalla società contribuente, dovendo l’agenzia quale appellante provare il contrario e non essendo tale onere sopperibile dal giudice. Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate deducendo cinque motivi. Resiste con controricorso la società contribuente, che successivamente ha depositato una memoria. Considerato che: In via preliminare va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di autosufficienza sollevata dalla controricorrente, posto che il ricorso agenziale è puntuale e specifico nell’indicazione delle parti della sentenza impugnata soggette ad impugnazione, anche con riguardo alle difese meritali delle parti. Ciò posto, con il primo motivo –ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.- l’agenzia fiscale ricorrente lamenta la violazione/falsa applicazione degli artt. 21, comma 2, d.lgs 546/1992, 2, comma 8 bis, dPR 322/1998, poiché la CTR ha affermato la tempestività dell’istanza di rimborso oggetto della lite. La censura è fondata. Nella sentenza impugnata la CTR veneta ha affermato l’irrilevanza dei termini indicati nelle evocate disposizioni legislative, quindi senza alcun accertamento di fatto al riguardo, sulla base della giurisprudenza di questa Corte a Sezioni Unite in ordine alle facoltà giudiziali del contribuente. L’erronea applicazione del principio di diritto evocato (Cass., Sez. U, 13378/2016) è manifesta. Con tale pronuncia infatti si è affermato che, indipendentemente dal rispetto dei termini decadenziali previsti dalla legge, il contribuente ha in sede contenziosa piena facoltà di difesa/opposizione a fronte di pretese impositive maggiori rispetto all’imposta autoliquidata. E’ del tutto evidente la diversità del caso in esame, che non riguarda l’impugnazione di un atto impositivo, bensì un’istanza di rimborso con la quale è proprio la società contribuente ad affermarsi creditrice nei confronti dell’Ente impositore, non viceversa, come appunto nel caso trattato e deciso nel precedente giurisprudenziale evocato dal giudice tributario d’appello. Con il secondo motivo –ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.- la ricorrente si duole della violazione/falsa applicazione dell’art. 2697, cod. civ., poiché la CTR ha affermato essere suo onere provarel’insussistenza del credito azionato in rimborso. La censura è fondata. E’ principio del tutto consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che ≪ In tema di contenzioso tributario, ove la controversia abbia ad oggetto l'impugnazione del rigetto dell'istanza di rimborso di un tributo avanzata dal contribuente, quest'ultimo riveste la qualità di attore in senso non solo formale - come nei giudizi di impugnazione di un atto impositivo - ma anche sostanziale, con la duplice conseguenza che grava su di lui l'onere di allegare e di provare i fatti ai quali la legge ricollega il trattamento impositivo rivendicato nella domanda e che le argomentazioni con le quali l'Ufficio nega la sussistenza di detti fatti, o la qualificazione ad essi attribuita dal contribuente, costituiscono mere difese, come tali non soggette ad alcuna preclusione processuale, salvo la formazione del giudicato interno o - dove in concreto ne ricorrono i presupposti - l'applicazione del principio di non contestazione ≫ (tra le molte, Sez. 5, Sentenza n. 29613 del 29/12/2011, Rv. 621057 –01; conf. più di recente, Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 1906 del 28/01/2020, Rv. 656784 -01) . La sentenza impugnata è palesemente distonica rispetto a tale arresto giurisprudenziale laddove ha afferma to che, in quanto appellante, ≪ spettava all’Agenzia delle entrate fornire la prova dell’eventuale insussistenza del diritto al rimborso ≫ . L’accoglimento dei primi due motivi è assorbente delle residue censure (rispettivamente, violazione/falsa applicazione degli artt. 112, 115, cod. proc. civ., violazione/falsa applicazione dell’art. 36, comma 2, n. 4, d.lgs 546/1992, violazione/falsa applicazione degli artt. 21, comma 2, d.lgs 546/1992, 24, comma 3, dPR 633/1972, 3, DM 24 febbraio 1973). In conclusione, accolti il primo ed il secondo motivo del ricorso, assorbiti gli altri motivi, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Veneto per nuovo esame ed anche per le spese del presente giudizio. PQM La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo del ricorso, dichiara assorbiti gli altri motivi, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giusti