Cassazione n. 18868/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.27230/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] E FAA' [OSCURATO:PERSONA] 52, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO . (ADS80224030587) che lo rappresenta e difende per legge -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO MILANO n. 1837/2017 depositata il03/05/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. ricorre per tre mezzi, nei confronti del Ministero della difesa, Direzione generale del Commissariato e dei [OSCURATO:PERSONA], contro la sentenza del 3 maggio 2017 con cui la Corte d’appello di Milano ha respinto l’appello da essa spiegato avverso sentenza non definitiva resa tra le parti dal Tribunale di Milano, che, in sede di opposizione ad un decreto ingiuntivo di pagamento dell’importo di € 3.126.170,18 a titolo di interessi di mora maturati ai sensi del decreto legislativonumero 231 del 2002 sui corrispettivi per prestazioni di ristorazione eseguite in forza di quattro contratti di appalto, ha accertato il diritto della società agli interessi moratori al saggio previsto dall’articolo 5 di detto decreto legislativo con le decorrenze indicate dal Ministero opponente, in relazione ai contratti numeri 19, 125 e 126, rigettando invece la domanda in relazione al contratto numero 75. 2. ― Il Ministero resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 3. ― Il primo mezzo denuncia: « Viol azione e/o falsa applicazione dell’art. 2 comma 2 ed art. 2 bis della legge n. 241/90 con le modifiche di cui alla legge n. 15/05, dell’art. 12 del d.lgs. n. 163/06, dell’art. 3 del d.lgs. n. 231/02, dell’art. 1224 c.c.». Il secondo mezzo denuncia: «Falsa applicazione dell’art. 11 comma 10 del d.lgs. n. 163/06». Il terzo mezzo denuncia: «Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6 e 7 della legge n. 205/2000». [OSCURATO:PERSONA] 4. ― Il ricorso ― da considerare ammissibile dall’angolo visuale del terzo comma dell’articolo 360 c.p.c., avuto riguardo al dictum di Cass., 10 febbraio 2017, n. 3556 ― è inammissibile per altro. 4.1. ― Il primo mezzo è inammissibile. 4.1.1. ― Per l’intelligenza della vicenda è sufficiente rammentare che l’odierna ricorrente ha agito in monitorio nei confronti del Ministero, dolendosi del ritardato pagamento di corrispettivi per prestazioni di ristorazione eseguite in forza di quattro contratti di appalto, ottenendo un decreto ingiuntivo per € 3.126.170,18 avente ad oggetto gli interessi maturati ai sensi dell’articolo 5 del decreto legislativo numero 231 del 2002, decreto ingiuntivo che l’Amministrazione ha opposto. In accoglimento dell’opposizione, il primo giudice ha ritenuto con sentenza non definitiva che il corso degli interessi richiesti dovesse essere calcolato dalla registrazione di tre dei quattro contratti presso la Corte dei conti, ed inoltre che essi non fossero dovuti in relazione ad un ulteriore contratto (quello contraddistinto dal numero 75), in quanto annullato dal giudice amministrativo, disponendo per l’ulteriore corso in ordine al computo del dovuto. Interposto appello immediato da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., esso è statorespinto con la sentenza qui impugnata. 4.1.2. ― La Corte territoriale ha osservato, con motivazione che conviene trascrivere: «Come già rilevato dal primo giudice l'art. 11 del D.Lgs. n. 163/2006 - vigente ratione temporis stabilisce ai commi 11 e 12, che "il contratto"- concluso con la pubblica amministrazione - "è sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori" e che "L'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l'ente aggiudicatore ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento". L'art. 12 del medesimo D.Lgs. n. 163/2006 disciplina forme, modalità e tempi per i controlli sugli atti delle procedure di affidamento, secondo modalità già previste dall'art. 3, L. n. 20/1990 e 7, L. n. 109/1994. E' pacifico, nella specie, che trattandosi di contratto di fornitura di servizi di ristorazione, gli stessi abbiano avuto, in parte, esecuzione anticipata; tuttavia, trattandosi di contratti comunque sottoposti a condicio juris è da escludersi che, prima dell'avveramento della condizione, possa profilarsi in capo alla pubblica amministrazione alcun inadempimento di natura contrattuale poiché il contratto seppur perfetto nei suoi elementi costituivi, non è efficace e pertanto non eseguibile dalla parte pubblica (cfr., anche da ultimo Cass. n. 9636/2015). Né, un giudizio di inadempimento, può conseguire all'effetto retroattivo dell'avveramento della condizione, ritenuta applicabile dalla maggioritaria dottrina oltre che dalla giurisprudenza di legittimità anche ai negozi pubblici (arg. ex Cass.n. 14188/2016), condizione che - quando ai contratti n. 19, 126 e 155 - si è senz'altro perfezionata posto che tutti sono stati approvati dai competenti organi ministeriali e sono stati altresì registrati dalla Corte dei Conti, secondo quanto obbligatoriamente previsto, stante il loro importo, dall'art.3, L. n. 20/1994 … La retroattività non comporta invece un giudizio di inadempimento posto che la non esecuzione del rapporto in pendenza della condizione risponde alla disciplina del contratto con la conseguenza che non sono dovuti gli interessi moratori né gli interessi legali sulle somme liquide ed esigibili. Correttamente pertanto è stata esclusa dal primo giudice la decorrenza degli interessi ex art. 5, D.Lgs. n. 231/2002 per la data anteriore all'avversarsi della condizione legale - da ritenersi perfezionata con il decreto di registrazione dei contratti da parte della Corte dei conti - nonché, successivamente, sino alla data di comunicazione del perfezionamento delle procedure di approvazione e registrazione del contratto da parte degli organi competenti perché in tal senso si sono accordate le parti con le clausole n. 19 e 11, sopra menzionate. In forza di dette clausole le stesse hanno convenuto che il contratto divenisse comunque esecutivo fra le parti -e quindi a prescindere dal rispetto o meno dei termini legali per il perfezionamento delle procedure di controllo - a decorrere dal giorno di ricezione di detta comunicazione da parte di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. perciò individuando pattiziamente il dies a quo per la decorrenza degli accessori (30 giorni per le fatture provvisorie e 180 giorni per le fatture a saldo …) anche con riguardo alle fatture emesse per le prestazioni rese in via anticipata rispetto all'avverarsi della condizione. Sul punto, peraltro, è reiteratamente intervenuta la Suprema Corte osservando che "... in materia di appalto di opere pubbliche, l'approvazione del contratto da parte dell'organo di controllo costituisce, anche in ipotesi delle ragioni di urgenza che consentono l'esecuzione anticipata dei lavori condicio iurisdi efficacia del contratto sicché, sorgendo solo da tale momento l'obbligazione della stazione appaltante al pagamento del corrispettivo, anche il diritto dell’appaltatore a percepire gli interessi moratori decorre dal ritardo nell’adempimento di tale obbligazione e non già dall’anticipata esecuzione dei lavori … Non è invece in contestazione, in questa sede, la misura degli stessi, da calcolarsi ex art. 5, D.Lgs. n. 231/2002 poiché la statuizione, in parte qua, è coperta da giudicato non essendo stata impugnata in via incidentale dal Ministero. Ritiene altresì la Corte che parte appellante - che ha agito in via monitoria pretendendo il pagamento degli interessi allegando a sostengo della causa il mero ritardo nei pagamenti rispetto ai termini di adempimento pattiziamente convenuti (cfr. pag. 1, ricorso per d.i.) - non possa pretendere di vedersi riconosciuti quegli stessi interessi, a titolo risarcitorio, per periodi antecedenti la scadenza dei termini di pagamento imputando all’Amministrazione comportamenti genericamente inadempienti, sia in pendenza della condizione sospensiva - e che troverebbero causa nel mancato rispetto dei termini legali previsti il perfezionamento delle procedure di approvazione e registrazione, ex artt. 2, L. n. 241/1990, 109 DPR n. 544/1999 - sia per il periodo successivo all'avveramento della medesima con riguardo alle date di comunicazione dei provvedimenti attestanti il positivo completamento delle procedure di controllo. La domanda poggia infatti su presupposti parzialmente diversi avendo ad oggetto non già il pagamento di interessi di mora ex art. 5, D.Lgs. n.231/2002 spettanti per inosservanza dei termini per il pagamento delle fatture pattiziamente convenuti con le clausole n. 9 e 10, sopra richiamate, quanto piuttosto il risarcimento del danno - che l'appellante vorrebbe determinato in eguale misura - discendente dal mancato rispetto dei principi di correttezza e buona fede imputandosi, in definitiva, all' Amministrazione un'inerzia colpevole, in danno delle ragioni dell'altro contraente, per non essersi adoperata onde garantire - prima - il perfezionamento delle procedure di controllo nel rigoroso rispetto dei termini legali assegnati a ciascun degli organi di controllo - e - successivamente - una celere comunicazione dell'avvenuta approvazione. Orbene non solo la domanda, pur nella sostanziale identità del petitum, è fondata su condotte inadempienti diverse rispetto a quelle allegate in sede monitoria - in cui si è agito face ndo valere il solo mancato pagamento delle fatture nei termini pattiziamente convenuti (quindi entro i 30 giorni ovvero i 180 giorni dal ricevimento delle fatture) - ma il suo accoglimento, anche a voler ritenere che ciò possa dar luogo ad una mera emendatio libelli, avrebbe comunque richiesto la deduzione di più puntuali profili di responsabilità, tenuto conto, da un lato, che le prestazioni oggetto dei contratti hanno decorrenza successiva a quella della loro stipulazione e, dall'altro, che il procedimento di controllo e di approvazione risulta, nella specie, particolarmente complesso perfezionandosi con la registrazione da parte della Corte dei Conti, e ciò anche al fine di consentire al Ministero di comprendere le censure mosse al proprio operato e di poter, conseguentemente, approntare un'adeguata difesa. Al contrario [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. si è limitata ad annotare il superamento - fra la data del contratto e quello della comunicazione della sua approvazione - dello spatium deliberandi complessivamente assegnato ex lege agli organi di controllo, senza null'altro aggiungere a preteso corredo della domanda risarcitoria, come sarebbe stato invece necessario, posto che detti termini non esauriscono ex se i tempi necessari per la definizione dell' it er di approvazione - non comprendendo quelli di trasmissione delle pratiche, di istruzione e corredo documentale delle stesse - e senza nemmeno dedurre di avere essa stessa tempestivamente adempiuto provveduto alla trasmissione al Ministero di tutte le certificazioni e di quant'altro indispensabile onde consentire il pronunciamento degli organismi di controllo. E tutto questo nonostante avesse contrattualmente pattuito che i contratti sarebbero divenuti esecutivi solo a far data dalla comunicazione del perfezionamento della procedura di controllo, senza condizionare in alcun modo la legittimità dell'operato dell'Amministrazione al rigoroso rispetto di termini legali o contrattuali di sorta e senza porre a carico dell' Amministrazione termini perentori per la comunicazione che dunque doveva, anch'essa, avvenire nel rispetto nei principi di diligenza e buona fede. Principi che, con riguardo all'obbligazione di comunicazione, come già rilevato dal primo giudice, non risultano essere stati violati in ragione del lasso di tempo, sempre inferiore a 30 giorni, fra la data di registrazione del contratto da parte della Corte dei Conti e la partecipazione a [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., considerata altresì la complessità della struttura organizzativa facente capo ad un Ministero. Con specifico riferimento ai tempi per l'espletamento delle procedure di controllo deve poi aggiungersi come alcuna pretesa risarcitoria potrebbe, in concreto, fondatamente avanzare l'appellante per essere essa stessa rimasta del tutto inerte a fronte dei ritardi lamentati in questa sede - fatti valere a notevole distanza di tempo (cfr. fatture allegate al ricorso per decreto ingiuntivo) e dopo che tutti i contratti si erano esauriti - pur potendo agire in autotutela come disposto dall'art. 11, comma 10 del D.Lgs. n. 163/2006. Prevede infatti detta norma che "Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all'articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l'aggiudicatario può, mediante attonotificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi compresequelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. Sicché anche a non voler accedere ad un’interpretazione restrittiva - secondo la quale con la previsione in parola il legislatore avrebbe voluto escluderebbe in radice ogni pretesa risarcitoria fondata sul mero ritardo nelle procedure di controllo - la domanda avrebbe comunque richiesto, proprio in ragione di essa, quanto meno la deduzione di specifiche condotte assunte dall'Amministrazione colposamente lesive degli interessi della controparte, tanto da rendere intollerabile o comunque eccessivamente gravosa l'anticipazione della controprestazione che, tuttavia, come già rilevato, sono risultate del tutto inesistenti così come è mancata la deduzione e la prova del proprio adempimento. Con il terzo motivo ed il quarto motivo [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. hacensurato la sentenza nella parte in cui ha escluso la debenza degli interessi di mora in relazione alle prestazioni eseguite in esecuzione del contratto n. 75 sul rilievo che il compenso dovuto dal Ministero, in quanto avente natura di indennizzo, non consentiva il riconoscimento degli interessi moratori, ex art. 5, D.Lgs. n. 231/2002 bensì la rivalutazione dell'importo erogato - non attribuita, in quanto non oggetto di domanda. Secondo l'appellante il contratto, nonostante l'intervenuto annullamento dell'aggiudicazione in sede amministrativa, doveva considerarsi vincolante inter partes fino all'adozione di diverse iniziative da parte del Ministero, nel caso di specie non intervenute, sicché era legittima l'applicazione degli interessi di mora secondo il tasso stabilito dal D.Lgs. n. 231/2002. Inoltre, anche successivamente al deposito della sentenza del [OSCURATO:PERSONA], il Ministero, con i decreti n. 144 e n. 96, aveva riconosciuto il proprio debito per le prestazioni svolte nel periodo 01/01/2008 30/09/2008 sicché con il riconoscimento di debito di cui alle predette deliberazioni era intervenuta una ''transazione'' commerciale sui corrispettivi dovuti in relazione ai servizi di ristorazione effettuati con conseguente diritto alla corresponsione degli interessi ex art. 5, D.Lgs. n. 231/2002. Il Tribunale aveva in ogni caso errato perché, una volta qualificato come credito di valore, quello spettante ad essa appellante in forza del contratto annullato, avrebbe dovuto procedere, in applicazione dell'art. 1223 c.c., da un lato, liquidando il valore del bene perduto e dall'altro, riconoscere d'ufficio anche la rivalutazione monetaria, quale ulteriore danno, in applicazione dei principi stabiliti dalle Sezioni Unite della Corte con la sentenza n. 1712/1995. Ritiene la Corte che anche dette doglianze non meritino accoglimento. La domanda introdotta in via monitoria, sia con riguardo al petitum che alla causa petendi, poggiava infatti sulla dedotta esistenza di un valido contratto fra le parti, validità ed efficacia invece esclusa dalla sentenza del [OSCURATO:PERSONA] n. 3546/20008 … che ha annullato tutti gli atti, anche conseguenziali alla procedura, perciò compreso il contratto in parola, con la quale era stata affidata a [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., nelle forme di cui all'art. 57, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006, ritenute illegittime, la fornitura del servizio di ristorazione anche per l'anno 2008 - circostanza ben conosciuta da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., che di quel giudizio è stata parte - con conseguente infondatezza della domanda proposta perché basata su titolo caducato e perciò correttamente disattesa dal primo giudice. Né l'appellante può fondatamente sostenere che gli interessi moratori, ex art. 5 D.Lgs. n. 231/2002, le spetterebbero in ragione dei decreti sopra citati con i quali il Ministero, preso atto della nullità del contratto, si è riconosciuto debitore in relazioni alla prestazioni comunque rese dalla società, delibere perciò da qualificarsi esse stesse come transazioni commerciali. L'applicabilità del decreto in parola presuppone infatti la sussistenza di un valido contratto inter partes, come specificato dal suo art. 2, contratto qui pacificamente insussistente trattandosi di prestazioni rese in via di mero fatto e come e come tali riconosciute per tabulas dal Mini stero come risulta anche dalla dichiarazione di debito prodotta dalla stessa [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. (cfr. sub doc. 3, fasc. Dussmann); la statuizione di rigetto del primo giudice non può dunque che trovare conferma. In ogni caso si tratterebbe di domanda fondata su titolo diverso da quello azionato in via monitoria nel quale si è anzi fatto espresso ed unico riferimento proprio al contratto n. 75 (cfr. sub doc. 1, fasc. Dusmann) e perciò non suscettibile di accoglimento, nemmeno in questa sede, ostandovi il disposto di cui all'art. 345 c.p.c. In definitiva la sentenza merita integrale conferma». 4.1.3. ― Ciò premesso, il primo mezzo, alle pagine 14 - 15 del ricorso, si fonda anzitutto sul richiamo al codice degli appalti emanato con decreto legislativo numero 163 del 2006, in forza del quale i contratti in discorso avrebbero dovuto ritenersi approvati nel termine di 30 giorni dalla stipula: nel che il motivo è viziato di evidente inammissibilità, dal momento che si disinteressa della motivazione addotta dal primo giudice, il quale ha osservato che proprio in applicazione dell’articolo 11 del menzionato decreto legislativo, il contratto era sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo del controllo contabile. Sicché è agevole ricordare che l'onere di specificità dei motivi, sancito dall'art. 366, comma 1, n. 4), c.p.c., impone al ricorrente che denunci il vizio di cui all'art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., a pena d'inammissibilità della censura, di esaminarne il contenuto precettivo e di raffrontarlo con le affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata, che è tenuto espressamente a richiamare, al fine di dimostrare che queste ultime contrastano col precetto normativo (Cass., Sez. Un., 28 ottobre 2020, n. 23745), adempimento nel caso di specie totalmente omesso. 4.1.4. ― Successivamente il motivo, alle pagine 15 - 17 sostiene che il giudice di merito avrebbe errato a ritenere che la domanda proposta sul presupposto del colpevole ritardo nello svolgimento dell’iter autorizzativo poggerebb e su « presupposti parzialmente diversi» rispetto alla domanda spiegata in via monitoria: ma l’errore, se c’è, consiste piuttosto nell’aver ritenuto che la domanda fosse fondata su ragioni solo «parzialmente» diverse, dal momento che era invece fondata su circostanze che non avevano alcuna pertinenza rispetto a quelle poste a fondamento del ricorso monitorio; e cioè, la domanda monitoria di interessi quantificati ai sensi dell’articolo 5 del decreto legislativo numero 231 del 2002 si fondava su un mero ritardo nel pagamento della sorte, rispetto al momento in cui il credito sarebbe secondo la prospettazione attrice divenuto esigibile, mentre la domanda fondata sull’assunto secondo cui l’amministrazione avrebbe colpevolmente ritardato l’iter da svolgersi dinanzi alla Corte dei conti si colloca semmai nella prospettiva della finzione di avveramento di cui all’articolo 1359 c.c., secondo cui lacondizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all'avveramento di essa: in un caso il fatto dedotto a fondamento della domanda è il mero decorso del tempo rispetto al maturare della liquidità del credito; nell’altro caso è la condotta della parte che deliberatamente impedisce il venire ad esistenza della condizione. Fatti dunque del tutto diversi l’uno dall’altro, con ulteriore conseguenza che la domanda fondata su detta nuova prospettazione non avrebbe potuto trovare ingresso nel giudizio di merito neppure sul presupposto dell’appartenenza alla «medesima vicenda sostanziale» (il riferimento, ovviamente, è a Cass., Sez. Un., 15 giugno 2015, n. 12310). 4.1.5. ― Ciò esime dall’osservare che l’inammissibilità discende altresì dal rilievo che il motivo in discorso ha omesso di esaminare ben due rationes decidendi che la Corte territoriale ha posto a fondamento del rigetto della domanda fondata sul ritardo nell’intervento della Corte dei conti: da un lato osservando che la società appellante non aveva nemmeno dedotto specifici profili di colpa nella condotta dell’amministrazione, dall’altro lato aggiungendo che la stessa società era «rimasta del tutto inerte a fronte dei ritardi lamentati in questa sede». 4.2. ― Il secondo mezzo è inammissibile. Esso si appunta su un segmento della motivazione addotta dal giudice d’appello, secondo cui la società appellante, a fronte dell’asserita inerzia dell’amministrazione, avrebbe potuto «recedere dal contratto», recesso che, a detta dell’appellante, le era in effetti interdetto, dal momento che avrebbe configurato il delitto di cui all’articolo 331 c.p.: ma, al di là della fondatezza della tesi, che è superfluo scrutinare, si è già detto che la decisione impugnata è fondata su rationes decidendi ― quelle appena ricordate nel § 4.1.5. ― rispetto alle quali il ricorso è silente, mentre è di tutta evidenza che il riferimento al recesso discende dalla semplice citazione del dato normativo, priva di ogni efficienza nella formazione del decisum. 4.3. ― Il terzo mezzo è inammissibile. Esso si fonda difatti sul richiamo all’autorità di una decisione delle Sezioni Unite quale giudice del riparto (Cass., Sez. Un., 29 maggio 2017, n. 13454), decisione che non ha alcuna pertinenza al caso in esame, neppure laddove si misura col tema della lesione dell'affidamento riposto sulla legittimità dell'atto amministrativo poi annullato in autotutela, giacché, a parte il fatto che nel caso di specie non si è trattato di annullamento in autotutela, la prospettazione è del tutto estranea alla domanda siccome spiegata, avente ad oggetto il riconoscimento degli interessi in dipendenza del mero asserito ritardo nell’adempimento dell’obbligazione di pagamento. 5. ― Le spese seguono la soccombenza. Sussistono i presupposti processuali per il resto del contributo unificato se dovuto. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso e c ondanna la ricorrente al rimborso, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 12.000 per compensi,