Cassazione n. 04399/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10715-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA A. BAIAMONTI 25; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 32, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2021 n. 10715 sez. SU -ud. 12-07-2022 - 2 - -controricorrente - avverso la sentenza n. 55/2021 della CORTE DEICONTI - [OSCURATO:PERSONA] D'APPELLO - ROMA, depositata il 17/02/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/07/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Il Procuratore Generale rappresentante il Pubblico Ministero presso la Corte dei conti ricorre per cassazione, ex artt. 111, ottavo comma, Cost., 362, primo comma, cod. proc. civ. e 207 del d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174 e successive modifiche (cod. giust. cont.), in forza di un solo motivo, avverso la sentenza n. 55/2021, depositata il 17 febbraio 2021, non notificata, resa dalla Corte dei conti – sezione seconda giurisdizionale centrale d’appello – che, in riforma della sentenza della sezione giurisdizionale per la Regione Veneto n. 36/2019, depositata il 15 marzo 2019 e notificata il 24 maggio 2019, in accoglimento dell’appello proposto dal sig. [OSCURATO:PERSONA], nei confronti del quale il Procuratore contabile aveva esercitato azione di responsabilità per i fatti di seguito descritti, ha dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei conti, declinandola in favore del giudice ordinario. La vicenda alla base della presente controversia discende da indagine penale che ha riguardato un sistema corruttivo negli appalti per la gestione dei rifiuti nel territorio veneziano, che, tra gli altri, ha coinvolto il Ghezzo, per fatti contestati per il periodo dal 2008 al 2015 e dal 2011 al 2015, rispettivamente nella qualità di Direttore commerciale della [OSCURATO:SOCIETA]., società in house del Comune di Venezia, e di consigliere delegato delle società [OSCURATO:SOCIETA]. ed Ric. 2021 n. 10715 sez. SU -ud. 12-07-2022 - 3 - [OSCURATO:SOCIETA]., queste due ultime società entrambe controllate da [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] atto di citazione, notificato il 21 settembre 2018, sulla base delle risultanze del giudizio penale, conclusosi con sentenza ex art. 444 cod. proc. pen., il Procuratore Regionale della Corte dei conti aveva convenuto in giudizio il Ghezzo per sentirlo condannare al risarcimento del danno complessivamente quantificato in euro 213.000,00 (di cui euro 142.000,00 a titolo di danno all’immagine ed euro 71.000,00 per danno da tangente) in favore di [OSCURATO:SOCIETA]., richiesta totalmente accolta dalla sentenza di primo grado, che aveva disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice contabile proposta dal convenuto, poi ribadita come motivo di appello avverso la sentenza impugnata, accolto dalla sezione giurisdizione centrale d’appello della Corte dei conti, con la sentenza in questa sede impugnatadal Procuratore Generale presso la Corte dei conti. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. La causa è stata quindi avviata alla trattazione in camera di consiglio ex art. 380 bis 1, cod. proc. civ.. Considerato che: 1. Con l’unico motivo di ric orso il Procuratore Generale rappresentante il Pubblico Ministero presso la Corte dei conti denuncia «l’erronea declaratoria del difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto, nella duplice qualità di dipendente della società in house danneggiata e di amministratore delle due società controllate, per gli stessi fatti commessi in danno della prima», in ragione dell’art. 12, comma 1, del d. lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (TUSP), in relazione all’art. 1, commi 3 e 5 dello stesso decreto, nella parte in cui la sentenza impugnata ha escluso che potesse trovare applicazione l’art. 16 bis del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248, inserito, in sede di conversione, dalla l. 28 febbraio 2008, n. 31. Ric. 2021 n. 10715 sez. SU -ud. 12-07-2022 - 4 - Secondo il ricorrente la sentenza impugnata sarebbe frutto di un’interpretazione meramente letterale delle citate disposizioni che – ove dovesse essere condivisa – susciterebbe dubbi di legittimità costituzionale dell’art. 12 TUSP, in relazione all’art. 103 Cost., nella parte in cui non fa salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dipendenti delle società in house, anche se equiparate alle quotate ai sensi dell’art. 2, comma, lett. p), del d. lgs. n. 175/2016. 2. Giova premettere, che sono incontroverse, in fatto, le circostanze di seguito indicate. 2.1. [OSCURATO:SOCIETA]. è società in house providing del Comune di Venezia, stante la compresenza, nei periodi temporali ai quali risalgono le condotte illecite ascritte al Ghezzo, dei tre requisiti perché essa possa essere qualificata come tale: a) il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi e lo statuto deve vietare la cessione delle partecipazioni a soci privati; b) la società deve esplicare statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l'eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici (cfr., tra le altre, Cass. SU, 10 marzo 2014, n. 5491; Cass. SU, ord. 22 dicembre 2016, n. 26643; Cass. SU, ord. 13 settembre 2018, n. 22409, avendo, come è noto, quindi il legislatore codificato detti requisiti nella previsione dell’art. 2, comma 1, lett. o) del succitato d. lgs. n. 175/2016. 2.2. [OSCURATO:SOCIETA]. ed [OSCURATO:SOCIETA]., entrambe controllate da [OSCURATO:SOCIETA]., hanno ciascuna natura di società mista, partecipate da capitale pubblico e privato. Ric. 2021 n. 10715 sez. SU -ud. 12-07-2022 - 5 - 2.3. [OSCURATO:SOCIETA]. (cfr. pag. 13 della sentenza impugnata), nel novembre 2014 aveva emesso un prestito obbligazionario quotato presso un mercato regolamentato ([OSCURATO:PERSONA], segmento [OSCURATO:PERSONA],ora [OSCURATO:PERSONA]). 3. Ciò premesso in fatto, ai fini di una migliore chiarezza espositiva, appare utile riportare il contenuto delle disposizioni normative che vengono in rilievo al riguardo. 3.1. Va in primo luogo ricordato che l’art. 13 cod. giust. cont., con disposizione analoga all’art. 5 cod. proc. civ., stabilisce che «[l]a giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza rispetto ad essa i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo». L’art. 12 del d.lgs. n. 175/2016, nella sua formulazione applicabile ratione temporis, prevede che: «1. I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. È devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2. 2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione». L’art. 1, comma 3 del citato d. lgs. n. 175/2016, prevede che «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si Ric. 2021 n. 10715 sez. SU -ud. 12-07-2022 - 6 - applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato». L’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016, nella sua formulazione applicabile ratione temporis , stabilisce che «le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche». L’art. 2, comma 1, lett. p) del d.lgs. n. 175/2016 , nella formulazione applicabile ratione temporis , definisce le «società quotate»: le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati». L’art. 16 bis del d.l. n. 248/2007, quale inserito in sede di conversione dalla l. n. 31/2008, prevede, per quanto qui d’interesse, che «[p]er le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario». 3.2. Da detta ultima norma, della quale il ricorrente Procuratore generale presso la Corte dei conti postula la perdurante vigenza nel contesto ordinamentale, deve desumersi, a contrario, che, per le altre società pubbliche, tutte quelle non comprese nel sopra trascritto enunciato, l’azione di responsabilità dovrebbe ricadere nell’ambito della giurisdizione contabile. 3.3. Sennonché, diversamente da quanto prospettato dal ricorrente, la censura così come delineata dal ricorrente in primo Ric. 2021 n. 10715 sez. SU -ud. 12-07-2022 - 7 - luogo non coglie l’effettiva ratio decidendi, atteso che la sentenza impugnata ha (pag. 14) testualmente osservato che «[i]n disparte ogni valutazione sulla perdurante vigenza di tale disposizione […] nonché sugli effetti della mancata considerazione di quella norma nelle misure di coordinamento di cui all’art. 27 del medesimo TU, dirimente è la constatazione che l’artt. 16 bis, prendendo in considerazione solo le «società “con azioni quotate in mercati regolamentati”, non potrebbe comunque applicarsi a [OSCURATO:SOCIETA], la quale non ha “azioni” quotate ma ha “altri strumenti finanziari” (obbligazioni) quotati in mercati regolamentati. Peraltro, diversamente da quanto affermato dal ricorrente, il ritenere comunque la disposizione del citato art. 16 bis abrogata tacitamente (ex art. 15 ultimo inciso delle disp. prel. c.c.) dalla nuova legge che regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore, può dirsi non solo frutto di una corretta interpretazione letterale, dovendosene anche affermar e la coerenza sul pi ano dell’interpretazione logico-sistematica. 3.3.1. Quanto al primo profilo, è indubbio che l’art. 1, comma 5 del d. lgs. n. 175/2016, del pari sopra trascritto, espressamente stabilisce che le norme di detto decreto si applicano alle società pubbliche quotate solo se espressamente previsto, mentre il succitato art. 12 non ne prevede la sua applicazione alle società quotate, come definite dal medesimo TUSP. Le condotte illecite commesse dal Ghezzo in danno di [OSCURATO:SOCIETA]., pertanto, sebbene quest’ultima pacificamente avente natura di società in house del Comune di Venezia, alla stregua di quanto sopra rilevato sub par. 3.1., in relazione al disposto dell’art. 2, comma 1, lett. p) del TUSP, dovendosi qualificare come società quotata, restano fuori da specifiche disposizioni derogatorie previste dal testo unico in esame, trovando quindi applicazione il sopra citato art. 1, comma 3 del TUSP, ai sensi del quale «[p]er tutto quanto non Ric. 2021 n. 10715 sez. SU -ud. 12-07-2022 - 8 - derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato». 3.3.2. Riguardo poi alla ipotizzata illegittimità costituzionale dell’art. 12 TUSP in relazione all’art. 103 Cost., ove condivisa l’interpretazione offerta dalla sentenza in questa sede impugnata nell’affermazione della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, va osservato che, anzi, sarebbe suscettibile di essere ritenuta foriera di conseguenze palesemente irragionevoli e, dunque, in contrasto con il parametro dell’art. 3 Cost., la diversa prospettazione della perdurante vigenza del menzionato art. 16 bis del d.l. n. 248/2007, come inserito dalla legge di conversione n. 31/2008. Se, infatti, si ritenesse il citato art. 16 bis tuttora vigente, ne conseguirebbe la soggezione delle società quotate con partecipazione pubblica pari o superiore al 50%, uniche tra le società non in house, alla giurisdizione contabile; soluzione, come anche in maniera condivisibile evidenziato in dottrina, da ritenersi verosimilmente illegittima per irragionevolezza e per ingiustificata disparità di trattamento rispetto alle società pubbliche non quotate, le quali, se non in house, sono certamente soggette alla giurisdizione del giudice ordinario, quale che sia l’entità della partecipazione pubblica e quindi anche se questa superi il 50% del capitale. Del resto, tale conclusione risulta in linea con la giurisprudenza costituzionale, avendo il giudice delle leggi avuto modo di osservare che «[p]roprioin applicazione dell’art. 103, secondo comma, Cost., e nei limiti ad esso imposti, spetta al legislatore la determinazione della sfera di giurisdizione dei giudici (ordinario, amministrativo, contabile, militare, ecc…). E nella interpositio del legislatore deve individuarsi il limite funzionale delle attribuzioni giudicanti della Corte dei conti» (cfr. Corte cost., 17 dicembre 1987, n. 641, in motivazione). Ric. 2021 n. 10715 sez. SU -ud. 12-07-2022 - 9 - 3.4. Ugualmente è da ritenersi corretta la statuizione con la quale il giudice contabile ha declinato la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario in relazione ai fatti contestati al Ghezzo per la posizione dallo stesso ricoperta, nel periodo temporale di riferimento, nell’ambito delle due società controllate da [OSCURATO:SOCIETA]., per le quali, ugualmente, trova applicazione l’art. 12 TUSP in relazione al disposto del succitato art. 1, comma 5, del testo unico medesimo. Né ha rilievo, in relazione al principio generale di cui al succitato art. 13 cod. giust. cont., l’evoluzione della disciplina dell’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016, successiva alla proposizione della domanda giudiziale di responsabilità che, come detto, si colloca alla data del 21 settembre 2018, data alla quale il citato art. 1, comma 5, del TUSP già prevedeva il riferimento, tra le altre, alle società controllate. 4. In conclusione, alla stregua delle osservazioni che precedono, il ricorso va rigettato. 5. Non vi è luogo a pronunciare sulle spese del giudizio di legittimità, stante la natura di parte in senso soltanto formale del Procuratore Generale presso la Corte dei conti, ciò che, determinando l’esenzione d