Cassazione n. 32705/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 21616/2020 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, viaG. [OSCURATO:PERSONA], n. 20 ; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona dei legali rappresentanti p.t. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesadagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, viaVal Gardena, n.3, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte d'appellodi Cagliari, Sezione distaccata di Sassari, n. 533/19, depositata il 21 novembre 2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 7 luglio 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] convenne in giudizio la [OSCURATO:PERSONA] del Lavoro [OSCURATO:SOCIETA]., per sentir dichiarare la nullità o l'inefficacia dei contratti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] con la stessa stipulatirispettivamente il 31 ottobre 2006 ed il26 giugno 2008, per difetto di causa o per indetermi- natezza dell'oggetto, ed in subordine per sentir pronunciare l'annullamento o la risoluzione dei medesimi contrattio per sentir dichiarare illegittima la riso- luzione intimata dalla convenuta, con la condanna di quest'ultima alla resti- tuzione degl'importi indebitamente percepiti. Premesso di aver stipulato il primo contratto per assicurarsi contro le va- riazioni sfavorevoli dei tassi d'interesse, in relazione ad un mutuo ventennale stipulato il 27 settembre 2006, ed il secondo per limitare i pregiudizi derivanti dall'esecuzione del primo, espose di aver ricevuto la relativa documentazione soltanto in epoca successiva alla conclusione dei contratti, aggiungendo che il 25 settembre 2012 la Banca le aveva comunicato la chiusura anticipata dei rapporti, con l'annotazione delle somme risultanti a debito. Si costituì la Banca, ed eccepì l'infondatezza della domanda, della quale chiese in rigetto, proponendo inoltre domanda riconvenzionale di condanna dell'attrice al pagamento della somma dovutain virtù dei predetti contratti, ed in subordine al pagamento di quella dovuta in virtù del contratto di mutuo e dello scoperto di conto corrente, con compensazione dei crediti reciproci. 1.1. Con sentenza n. 1114 del 2017, il Tribunale di Sassari accolse la domanda, dichiarando la nullità di entrambi i contratti, condannando la Banca al pagamento della somma di Euro 437.354,13, oltre interessi, e rigettando la domanda di risarcimento dei danni proposta dall'attrice e quella di com- pensazione proposta dalla convenuta. 2. L'impugnazione proposta dalla Bancaè stata parzialmente accolta dalla Corte d'appello di Cagliari, Sezione distaccata di Sassari, che con sentenza del 21 novembre 2019 ha rigettatola domanda proposta dall'att rice . A fondamento della decisione, la Corte ha richiamato le risultanze della c.t.u. espletata nel corso del giudizio, osservando che il primo contratto, re- cante l'enunciazione della causa di copertura del rischio della variazione dei tassi debitori del mutuoprecedentemente stipulato, effettivamente realizzata attraverso un meccanismo collegato all'importo mutuato ed alla durata del finanziamento, aveva prodotto in una prima fase un flusso positivo a beneficio della mutuataria, in quanto il tasso Euribor era risultato superiore a l tasso fisso, mentre in una seconda fase si era verificata un'inversione di tendenza, a causa della discesa dei tassi Euribor; il secondo contratto, avente la finalità di cautelarsi rispetto al rischio di interesse o al rischio di variazione del tasso di cambio sulle proprie posizioni debitorie o creditorie, garantiva invece alla cliente un'opportunità speculativa collegata ad uno scenario di crescita dello Euribor da un tasso del 2,50% fino ad un tasso del 4%, con un profilo di rischio limitato allo 0,168%. Tanto premesso, la Corte ha escluso che i contratti fossero nulli per di- fetto di causa, osservando che l'incontrollabilità dei fattori dai quali dipendeva l'andamento dello swapcomporta il mantenimento della natura aleatoria d el contratto, la cui causa, sussistente e lecita, va individuata nella scommessa accettata dalle parti con riferimento allo scambio di due rischi connessi, e non risulta esclusa dalla minore alea riconoscibile in favore della banca, ove il contratto abbia una ragionevole aspettativa di profitto fin dall'origine. Preci- sato inoltre che l'eventuale contrarietà della condotta dell'intermediario agli obblighi informativi e di correttezza posti a suo carico non comporta il difetto genetico del sinallagma contrattuale, ma può determinare una responsabilità per inadempimento, in relazione al pregiudizio patrimoniale arrecato all'inve- stitore inconsapevole, ha rilevato che l'oggetto della controversia era costi- tuito esclusivamente dal difetto di causa e quindi dall'invalidità dei contratti, alle quali doveva ritenersi estranea qualsiasi considerazione relativa l'inade- guatezza dell'operazione rispetto al profilo di rischio attribuibile all'investitore in base all'atteggiamento speculativo dedotto nel contratto.Ha aggiunto che la natura aleatoria di entrambi i contratti era stata confermata dal c.t.u., il quale aveva riscontrato la corrispondenza dei flussi di pagamento alle previ- sioni contrattuali, in esecuzione della dedotta funzione di hedging, osservan- do inoltre che per il secondo contratto la funzione di copertura, agganciata al nozionale di riferimento, concorreva con una funzione speculativa, da rite- nersi meritevole di tutela anche in un contratto di swap, anche perché era espressamente prevista la possibilità per il cliente di trarre vantaggio nel caso in cui il tasso Euribor si fosse collocato all'interno del corridoio tra il 2,50 ed il 4%. Ritenuto pertanto che la questione non si ponesse sul piano della validità del contratto, ma su quello del consenso informato prestato dal cliente all'atto della sottoscrizione, la Corte ha ribadito che la domanda proposta dall'attrice non era volta ad ottenere una pronuncia di risoluzione per responsabilità pre- contrattuale o contrattuale dell'intermediario, escludendo comunque che la nullità dello swapper difetto di causa o di un elemento essenziale fosse ricol- legabile alla carenza informativa ravvisata dal c.t.u. in ordine al valore del mark to market. Ha affermato infatti che, in assenza di una norma specifica che preveda quale oggetto del contratto l'indicazione del mark to market o degli scenari probabilistici, la mancanza di dati precisi da cui il cliente avrebbe potuto desumere preventivamente i criteri per la determinazione del predetto valore non comportava un contrasto con norme imperative. 3. Avverso la predetta sentenza la [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, articolato in tre motivi, illustrati anche con memoria. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso, anch'esso illustrato con memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione,la ricorrente denuncia la viola- zione e/ola falsa applicazione degli artt. 1325, 1346 e 1418 cod. civ., censu- rando la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso la nullità del con- tratto di [OSCURATO:PERSONA] per indeterminabilità del valore del mark to mar- ket, inosservanza degli obblighi informativi da parte della Banca ed omessa corresponsione dell'up front.Premesso che la trasparenza del rischio impone che l'accordo tra intermediario ed investitore abbia ad oggetto il valore finan- ziario e il differenziale di probabilità, nonché i criteri ed il modello utilizzati per calcolarlo, osservache la mancanza di conoscenza dell'alea o del mark to marketproduce la nullità del contratto per difetto di causa o indeterminatezza dell'oggetto. Sostiene infatti che i contratti su prodotti derivati sono contratti aleatori ab origine, in cui la causa e l'oggetto hanno come elemento indefet- tibile la condivisione di un rischio, aggiungendo che la contrapposizionede- gl'interessi sulla concretizzazione del rischio non può giustificare uno sbilan- ciamento degli stessi tale da eliminare la natura bilaterale dell'alea. Precisato inoltre che le predette indicazioni sono richieste indipendentemente dalla fun- zione di copertura o speculativa del contratto, afferma l'irrilevanza della vo- lontà speculativaasseritamente trasfusa nel secondo contratto, la cui sussi- stenza è stata peraltro esclusa sia dal c.t.u. che dalla Banca. Aggiunge che il difetto del carattere bilaterale dell'alea trova conferma nella mancata corre- sponsione dell'up frontper entrambi i contratti, svolgendo lo stesso una fun- zione di riequilibriodei termini finanziari della transazione, nel caso in cui lo strumento derivato presenti al momento della stipulazione un valore di mer- cato negativo per una delle due parti. 2. Con il secondo motivo,la ricorrente lamenta la violazione e /o la falsa applicazione dell'art. 112 cod. proc. civ., osservando che, nel ritenere incon- ferente il riferimento all'inadempimento degli obblighi informativi da parte della Banca, la sentenza impugnata non ha considerato che la nullità dei con- tratti era stata fatta valere anche sotto tale profilo. 3. Con il terzo motivo,la ricorrente insiste sul la violazione e /o la falsa applicazione dell'art. 112 cod. proc. civ., rilevando che, nell'escludere la nul- lità dei contratti, la Corte territoriale è incorsa in ultrapetizione, non avendo considerato che in ordine a tale questione si era formato il giudicato, dal mo- mento che in sede di gravame la Banca si era limitata a chiedere la condanna di essa ricorrente al pagamento della somma dovuta in virtù dei contratti impugnati, senza chiedere l'annullamento della sentenza di primo grado, nella parte in cui aveva dichiarato la predetta nullità. 4. Così riassunto il contenuto dei motivi, va innanzitutto disattesa l'ecce- zione d'inammissibilità sollevata dalla difesa della Banca, secondo cui le cen- sure proposte dalla ricorrente risultano prive di autosufficienza e specificità, in quanto recanti una generica contestazione degli accertamenti in fatto com- piuti dalla sentenza impugnata, non corredata dall'indicazione dei contratti e dei documenti su cui i motivi si fondano e del tempo in cui gli stessi sono stati depositati in giudizio.La sentenza impugnata reca infatti una puntuale descrizione del conte- nuto dei contratti stipulati tra le parti, accompagnata dalla trascrizione delle clausole di maggiore rilievo ai fini della decisione, il cui tenore e la cui inter- pretazione non risultano inalcun modo contestate dalla società attrice: a so- stegno dell'impugnazione, quest'ultima solleva infatti una questione squisita- mente giuridica, avente ad oggetto la validità dei predetti contratti per difetto di causa o indeterminatezza dell'oggetto, in relazione alla mancata indicazio- ne dei criteri per la determinazione del valore del mark to market; la risolu- zione di tale questione non presuppone la conoscenza di altri elementi, ri- spetto a quelli emergentidalla sentenza impugnata, il cui riscontro da parte della Corte d'appello, postulandone la rituale acquisizione agli atti, fa apparire superflua qualsiasi ulteriore indicazione. Non può quindi ritenersi violato il canone di autosufficienza dell'impugnazione, in ordine al quale questa Corte ha peraltro riconosciuto recentemente la necessità di un'interpretazione non eccessivamente formalistica, in linea con i principi enunciati dalla Corte EDU nella nota sentenza del 28 ottobre 2021, Succi e altri c. Italia, al fine di evitare d'incidere sulla sostanza stessa del diritto in contesa, escludendo che lo stesso imponga in ogni caso l'integrale trascrizione degli atti e dei documenti posti a fondamento del ricorso, e ritenendo invece sufficiente che il contenuto di quest'ultimo consenta di cogliere, attraverso puntuali richiami agli atti e ai documenti allegati, il senso e la portata delle censure mosse alla sentenza impugnata(cfr. Cass., Sez. Un., 18/03/2022, n. 8950; Cass., Sez. I, 1/03/ 2022, n. 6769; Cass., Sez. III,4/03/2022, n. 786). 5. Tanto premesso, va esaminato innanzitutto il terzo motivo di ricorso, il quale riveste carattere logicamente e giuridicamente prioritario rispetto ai primi due, avendo ad oggetto, nonostante l'improprietà del riferimento al vi- zio di ultrapetizione,la violazione del giudicato interno asseritamente forma- tosi in ordine all'invalidità dei contratti, per effetto della mancata impugna- zione del relativo capo della sentenza di primo grado. Il motivo è peraltro infondato. La natura processuale del vizio lamentato consente di procedere all'e- same diretto degli atti, dal quale si evince che la Banca, nel proporre appello, non si era limitata a chiedere il pagamento delle somme dovute in virtù dei contratti stipulati con la ricorrente, ma aveva specificamente censurato la dichiarazione di nullità pronunciata dal Tribunale, sostenendo che la mancata indicazione degli elementi necessari per il calcolo del mark to market non poteva costituire causa d'invalidità, e negando inoltre la sussistenza di rischi effettivi da segnalare alla cliente, in considerazione della funzione dei con- tratti, consistente nell'eliminazione dell'incertezza dei flussi finanziari collegati al contratto di mutuo a tasso variabile sottostante alla sottoscrizione dei de- rivati. La validità dei contratti costituiva d'altronde la premessa logico-giuri- dica indispensabile dellerichieste formulate nelle conclusioni dell'atto di ap- pello, volte ad ottenere il rigetto della domanda di restituzione delle somme addebitate alla ricorrente in esecuzione dei medesimi contratti, che era stata invece accolta dal Tribunale proprio in virtù della ritenuta nullitàdegli stessi. Può dunque escludersi che la questione di nullità fosse preclusa dal giudicato interno, la cui formazione, eventualmente dipendente da un'acquiescenza parziale, avrebbe peraltro richiesto non solo che dall'atto di appello potesse desumersi in modo inequivocabile la volontà dell'appellante di sottoporre ad impugnazione soltanto una parte della decisione di primo grado, ma anche che detta parte risultasse del tutto autonoma rispetto a quella investita dal gravame, la quale invece, nel caso in esame, ne costituisce lo sviluppo logico, in quanto avente in essa il suo presupposto e legata alla stessa da un nesso di consequenzialità (cfr. Cass., Sez. II, 25/06/2020, n. 12649; Cass., Sez. lav., 23/09/2016, n. 18713; Cass., Sez. I, 7/01/2008, n. 33). 6. E' invece fondato il primo motivo, con cui viene riproposta la questione di nullità dei contratti per indeterminabilità del valore del mark to market. Ai fini dell'esclusione della nullità dei contratti per difetto di causa, la sen- tenza impugnata ha ritenuto infatti sufficiente l'accertamento della funzione di hedging assegnata agli stessi, quali strumenti di copertura del rischio di variazione dei tassi d'interesse del mutuo sottostante alla loro stipulazione, individuandone la causa nella scommessa accettata dalle parti con riferimento allo scambio di due rischi connessi, e confermandonepertanto la natura alea- toria; tale natura è stataconsiderata dalla Corte territoriale non incompatibile né con la concorrente funzione speculativa del contratto [OSCURATO:PERSONA], in quanto meritevole di tutela anche in un contratto di swap, né con il minore grado di rischio riconoscibile in favore della Banca, in quanto comunque ri- conducibile a fattori esterni da essa non controllabili direttamente; parimenti ininfluente è stata reputatal'impossibilità di verificare la correttezza del cal- colo effettuato dalla Banca per determinare l'ammontare del mark to market, a causa dell'indisponibilità delle curve di andamento dei tassi futuresdell'Eu- ribore di un documento relativo alle modalità di calcolo, essendo stata evi- denziata la riferibilità di tale carenza non già alla validità del contratto, ma all'informazione del cliente, ed essendone stata quindi riconosciuta l'idoneità a determinare semmai la responsabilità precontrattuale o contrattuale dell'in- termediaria. Nella parte concernente l'individuazione della causa dei contratti di swap e la sua meritevolezza di tutela, le predette osservazioni si pongono sostan- zialmente in linea con l'orientamento sviluppatosi in proposito nella giurispru- denza di legittimità, la quale è tuttavia pervenuta a conclusioni diverse per quanto riguarda la rilevanza da assegnarsi alla conoscibilità degli elementi utilizzatiper il calcolo del mark to market. E' pur vero che, nell'affrontare la questione riguardante la validità del contratto di interest rate swap, le Sezioni Unite di questa Corte hanno ritenuto irrilevante, ai fini dell'individuazione della causa, la finalità di speculazione o copertura in concreto perseguita dalle parti, affermando che la funzione del contratto non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella nego- ziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercatoe può appartenere o meno alle parti, dal momento che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei dif- ferenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ecostituisce espressione di una logica probabi- listica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente de- terminata(cfr. Cass., Sez. Un., 12/05/2020, n. 8770). Nella specie, tuttavia, la Corte territoriale, pur individuando la causa dei contratti in una «scom- messa accettata dalle parti»ed evidenziandone la funzione di hedging , ha fatto espressamente riferimento allo «scambio di rischi connessi», derivanti dalla vicendevole entità degl'importi destinati a maturare a carico di ciascuna delle parti, edha quindi riconosciuto la natura aleatoria dei contratti , ai fini della quale, pur reputando irrilevante la riconoscibilità di un minor grado di rischio in favore della Banca, in ragione degli strumenti d'indagine e di previ- sione di cui essa dispone, ha ritenuto necessario che l'alea sussista ab origine, escludendo quindi la possibilità che l'intermediario si sottragga alle conse- guenze negative dell'affare attraverso la predisposizione di pattuizioni idonee a far ricadere interamente il rischio sull'investitore. Risulta in tal modo riconosciutoil ruolo che nell'ambito del profilo causale di tali contratti svolge l'elemento del rischio, la cui essenzialità, postaanche in relazione con la natura professionale dei soggetti coinvolti, ha indotto que- sta Corte ad affermare che, ai fini della valutazione in ordine alla meritevo- lezza di tutela degl'interessi perseguiti dalle parti, e quindi alla liceità del con- tratto, occorre verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi. E' in quest'ottica che va positiva- mente valutata anche l'insistenza della Corte d'appello sulla funzione di co- pertura svolta dai contratti rispetto al rischio di variazione dei tassi d'interesse del contratto di mutuo sottostante e sulla compatibilità della stessa con la limitata funzione speculativa assegnata al contratto [OSCURATO:PERSONA], restando tuttavia inteso che il mutuo deve considerarsi estraneo alla causa dei contratti impugnati, rispetto alla cui stipulazione si configura come un mero presuppo- sto, tenuto presente ai fini dell'assunzione dell'alea, nonché come parametro per l'individuazione del c.d. nozionale di riferimento e della durata dei rap- porti. Le stesse Sezioni Unite hanno d'altronde definito il contratto di swap come un negozio a causa variabile, in quanto suscettibile di rispondere ad una finalità ora assicurativa, ora di copertura di rischi sottostanti, conclu- dendo che, ai fini dell'individuazione della funzione che l'affare persegue,oc- corre esaminareil caso concreto, e precisando soprattutto che, in mancanza di un'adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo, che renderà nullo il relativo contratto, in quanto non contraddistinto da un profilo causale chiaro e definito. A tal fine, esse hanno posto tuttavia in risalto la necessità di tenere conto degli elementi essenziali del contratto, costituiti dalla data di stipulazione, da quelle di inizio di decor- renza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché dal capitale di ri- ferimento (c.d. nozionale) e dai diversi tassi d'interesse ad esso applicabili, affermando che l'accordo delle parti non può limitarsi al mark to market, cioè al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale la parte può anticipatamente chiudere l'operazione o un terzo estraneo può es- sere disposto a subentrarvi, ma deve investire anche gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendorilievo, a tal fine, i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi d'interesse nel tempo. Non può pertanto condividersi la sentenza impugnata, nella parte in cui, ribadita la natura aleatoria dei contratti impugnati, ha ritenuto sufficiente, ai fini dell'affermazione della liceità della relativa causa, la funzione di copertura agli stessi assegnata, considerando invece irrilevante la mancata indicazione degli elementi necessari per la determinazione del mark to markete l'impos- sibilità di verificarne la correttezza, in considerazione dell'indisponibilità delle curve di andamento dei tassi futuressull'Euribor e del documento relativo alle modalità di calcolo adottate dalla Banca per la sua determinazione. Alla stre- gua dei principi indicati, che il Collegio condivide ed intende ribadire anche in questa sede, la Corte territoriale avrebbe dovuto invece procedere ad un ap- profondito esame delle condizioni concordate tra le parti, in modo tale da verificare, se, indipendentemente dalla mancanza dei predetti dati, fosse pos- sibile, sulla base degli elementi essenziali dei contratti, risalire ai criteri adot- tati per il calcolo del predetto valore: insufficiente deve ritenersi, a tal fine, il mero richiamo della Corte territoriale alla valutazione empirica compiuta dal c.t.u. nominato nel corso del giudizio, il qualeera pervenuto, attraverso l'at- tualizzazione dei flussi finanziari calcolati sul differenziale tra un tasso fisso del 4,12% ed il tasso Euribor, alla conclusione, di significato assai incerto, che il mark to marketrisultava svantaggioso per la cliente, ma non privo di coerenza numerica, in riferimento all'epoca del recesso. Tale considerazione, fondata sull'elaborazione di dati rilevati in epoca successiva alla chiusura del rapporto, si pone innanzitutto in contrasto con il principio, enunciato dalla giurisprudenza di legittimità nella materia in esame e richiamato dalla stessa sentenza impugnata, secondo cui la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata ex ante, e non già ex post, non potendosi far dipendere la liceità del contratto di swapdal risultato economico concre- tamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di riequilibrio equitativo del contratto (cfr. Cass., Sez. I, 6/09/2021, n. 24014; 13/07/2018, n. 18724). Essa non tiene poi conto della necessità, po- sta in risalto dalle Sezioni Unite, che gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to marketsiano resi preventivamente conoscibili da parte dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile: in quest'ottica, non può condividersi neppure la precisazione compiuta dalla Corte territoriale, secondo cui la questione concernente la co- noscibilità dei predetti elementi non poteva assumere alcun rilievo ai fini della validità dei contratti, potendo venire in considerazione, al più, ai fini dell'af- fermazione della responsabilità della Banca per violazione degli obblighi in- formativi e di correttezza posti a suo carico dal d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e dal regolamento Consob n. 11522 del 1° luglio 1998. 4. La sentenza impugnata va pertantocassata, restando assorbito il se- condo motivo d'impugnazione, riflettente l'omessa pronuncia in ordine alla questione di nullità dei contratti per inadempimento degli obblighi informativi gravanti a carico della Banca. La causa va conseguentemente rinviata alla Corte d'appello di Cagliari, che provvederà, in diversa composizione, anche