Cassazione n. 18260/2024

o la seguente: ORDINANZA sul ricorso 11911-2019proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del legale rapp.te p.t., rappr e se ntat a e difes a dall ’ Avvocat o GIUSEPPE CARTENIper procura in calce a l ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., in persona dei curatori p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al controricorso; -controricorrente - avverso il DECRETO N. 2283/2019 del [OSCURATO:PERSONA] , depositatoil [OSCURATO:DATA_NASCITA] ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 7 /11/ 202 3 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.1 .Il Tribunale di Milano , con decreto del 6/3/2019 , ha rigettato l’opposizioneex art. 98 l.fall. proposta d a [OSCURATO:PERSONA]. 2019n. 11911 - Sez. 1 - CC del 7 novembre 20 2 3 dei Paschi di Siena (di seguito MPS o Banca ) s.p.a. contr o i l decreto con il quale il giudice delegato al Fallimento della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione aveva respinto la sua domanda di ammissione allo stato passivo del credito chirografario di € 10.598.371,52, di cui € 6.784.182,80 vantati a titolo di saldo debitoredi cont o corrent e assistito da apertura di credito ed € 3.814.188,65 in dipendenza di contratto di interest rate swap fixed floatingstipulato con la società poi fallita il 12/10/2007. 1.2 Il tribunale ha ritenuto: i) che il contratto di apertura di credito, concluso fra API Rozzano e l ’ opponente in data 3/2/2010, “ destinato anche all’estinzione di precedenti finanziamenti” fosse nullo, in base al comb.disp. degli artt. 30, comma 15, della l. n. 289/2002 e 1418, comma 2°, c.c., secondo quanto stabilito dall’art. 3, commi 16 e 17 della l. n. 350/2003 - applicabile agli enti territoriali di cui agli artt. 2, 29 e 172 co. 1 lett. b) TUEL nonché alle loro società cd. strumentali, che esplicano attività amministrativa in forma privata, quale doveva ritenersi API Rozzano (e con esclusione delle sole società di capitali costituite da detti enti per l’esercizio di servizi pubblici)- che consente ai soggetti in questione di ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento;ii) che il contratto di interest rate swap, stipulato a copertura del contratto nullo, era, a sua volta, viziato da invalidità derivata, per difetto di causa concreta,“attesa la necessaria correlazione tra l’operazione di copertura del debito e il debito medesimo”. 1.3 .MPS, con ricorso del 4/4/2019 illustrato da memoria, h a chiesto, per cinquemotivi, la cassazione del decreto . [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 2.1 .Con il primo motivo MPS, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 1418 cod.civ., 3, commi 16 e 17, Ric. 2019n. 11911 - Sez. 1 - CC del 7 novembre 20 2 3 della l. n. 350/2003, 2, 29 e 172, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 267/2000 e 30, comma 15, della l. n. 289/2002, nonché il vizio di motivazione del decreto impugnato, contesta che la fallita fosse assoggettata, quale “società strumentale” del Comune di Rozzano, al disposto dell’art. 3, commi 16, della l. n. 350 cit., norma che consente ai soggetti ivi previsti di ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento (cd. golden rule), pena, in caso di violazione di tale regola, la nullità del contratto ai sensi dell’art. 30, comma 15, della l. n. 289/2002. 2.2 . [OSCURATO:PERSONA] osserva in contrario che, stante il tenore testuale di tale ultima disposizione, la sanzione riguarda esclusivamente gli enti territoriali e non anche - come peraltro chiarito dallo stesso comma 16 dell’art. 3 l. 350/2003 -le società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici, e non può dunque trovare applicazione per la fallita, che è una società costituita dal Comune di Rozzano il 22/3/2006 -e cioè prima che l’art. 13 del d.l. n. 223 del 4/7/2006 codificasse per la prima volta le società strumentali - avente, comunque, quale scopo sociale non semplicemente la proprietà di beni e impianti funzionali all’erogazione di servizi pubblici ma, come emerge dall’art. 3 del suo statuto, anche la diretta “gestione dei servizi pubblici locali, nell’accezione più ampia del termine”. Rileva poi, sotto il profilo di cui al n. 5 dell’art. 360, 1° comma cod. proc. civ., che il tribunale ha affermato che API Rozzano “rientra fra le società strumentali” senza offrire alcun argomento a sostegno di tale assunto e obliterando totalmente la previsione del riportato art. 3 dello statuto. 2.3 Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando ulteriore violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1418 e 1367 cod.civ., 3, commi 16 e 17, della l. n. 350/2003, 2, 29 e 172, Ric. 2019n. 11911 - Sez. 1 - CC del 7 novembre 20 2 3 comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 267/2000, 30, comma 15, della l. n. 289/2002, nonché l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, lamenta che il tribunale, nel ritenere il contratto nullo perché stipulato in violazione della cd. golden rule, abbia omesso di considerare che le somme erogate ad API Rozzano erano state pacificamente destinate, per una parte consistente, al rifinanziamento del debito precedentemente assunto dalla stessa API per la realizzazione delle rete di riscaldamento e della relativa caldaia, ossia di beni funzionali all’erogazione del servizio pubblico di teleriscaldamento nel territorio comunale, e che andavano, pertanto, qualificate come “spesa per investimento”, sottratta alla sanzione di nullità; con la conseguenza che, a tutto voler concedere, il contratto di finanziamento e il “derivato stipulato a sua copertura” avrebbero dovuto ritenersi affetti da nullità solo parziale, la quale, a norma dell’art. 1419 c.c., travolge l’intero negozio soltanto se si accerta, con indagine che il tribunale ha del tutto omesso di svolgere, che altrimenti le parti non l’avrebbero concluso. 2.4. Con il terzo motivo MPS, denunciando violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1418 cod. civ. nonché l a nullità della decisione per motivazione omessa o contraddittoria, assume che, a ben vedere, in nessun passaggio del decreto impugnato è stata chiaramente dichiarata la nullità del finanziamento, ma, ciò nonostante, sarebbe stata dichiarata la nullità del contratto derivato; aggiunge che in realtà il finanziamento sottostante al derivato sarebbe stato in parte erogato, a seguito della stipula di altro contratto, da MPS [OSCURATO:PERSONA], società estranea al giudizio. 2.5 . Con il quarto motivo la Banca, lamentando ancora violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1418 cod. civ. nonché la violazione del principio della corrispondenza fra chiesto e Ric. 2019n. 11911 - Sez. 1 - CC del 7 novembre 20 2 3 pronunciato, deduce che il tribunale ha omesso di considerare che, dichiarata la nullità del contratto, essa restava pur sempre titolare del diritto alla ripetizione delle somme erogate, ai sensi dell’art. 2033 cod. civ., come riconosciuto dallo stesso Fallimento che, nel costituirsi in giudizio, aveva concluso per l’ammissione al passivo del credito effettivamente risultante all’esitodella richiesta ctu contabile. 2.6 Con il quinto motivo MPS deduce infine la contraddittorietà insanabile della motivazione del decreto impugnato, per aver il tribunale respinto la domanda del Fallimento di compensazione del credito di essa banca con il proprio controcredito, nascente dal diritto alla ripetizione delle somme addebitate ad API Rozzano a titolo di differenziali negativi. 3. Il primo motivo è fondato, con assorbimento degli altri. 3.1. L’art. 30, comma 15, della l. n. 289/2002 vieta il ricorso all’indebitamento “per finanziarespese diverse da quelle di investimento” soltanto agli enti territoriali indicati dall’art. 119, comma 6°, Cost. (e cioè i comuni, le province, le città metropolitane e le regioni); l’art. 3, comma 16, della l. n. 350/2003 ha poi precisato che il divieto, oltre che alle regioni a statuto ordinario e agli altri enti locali, era esteso anche alle aziende e agli organismi di cui agli artt. 2, 29 e 172, comma 1, lett.b), del testo unico di cui al d.lgs. n. 267/2000. La sanzione di nullità, dunque, colpisce i contratti di finanziamento stipulati dai predetti enti e organismi in violazione del divieto (tenuto conto, peraltro, della destinazione del finanziamento stesso così come indicata nelle previsioni negoziali e non della, eventualmente diversa, destinazione che la provvista fornita ha poi effettivamente avuto).Ric. 2019n. 11911 - Sez. 1 - CC del 7 novembre 20 2 3 3.2. Lo stesso comma 16 dell’art. 3 appena citato, tuttavia, espressamente esclude da tale divieto le società di capitali costituite (non necessariamente, in mancanza di una precisazione normativa sul punto, in via esclusiva) per l’esercizio di servizi pubblici: vale a dire per lo svolgimento di un’attività che non poteva essere, invece, compresa nell’oggetto delle società cd. strumentali, successivamente previste dall’art. 13 del d.l. n. 223/2006, poi abrogato dal d.lgs. n. 175/2016, “a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle pubbliche amministrazioni regionali o locali” aventi come “oggetto sociale esclusivo” “la produzione di beni o servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività”, “con esclusione”, appunto,“dei servizi pubblici locali”, e, nei casi previsti, “lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza” e che, come tali, non potevano“svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati”. 3.3. Le società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici (che, in mancanza dell’appena indicata previsione, sarebbero state incluse nel divieto in quanto comprese fra quelle contemplate dall’art. 172, comma 1, lett. b) T.U. cit. nel testo in vigore alla data di stipulazione del contratto per cui è causa) pertanto, ancorché partecipate in tutto o in parte da enti pubblici, restano assoggettate (come chiarito dalla norma interpretativa a carattere generale di cui all’art. 4, comma 13, del d.l. n. 95/2012, conv. con l. n. 135/2012, poi confermata dall’art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 175/2016), per tutto quanto non previsto, e salvo deroghe espresse, solo alle norme del codice civile in materia di società di capitali; godono, quindi, di una generale capacità giuridica e, per l’effetto, in mancanza di specifiche limitazioni stabilite dalla legge (come, ad Ric. 2019n. 11911 - Sez. 1 - CC del 7 novembre 20 2 3 esempio, quella prevista dall’art. 3, comma 16, cit.), del potere di porre in essere qualsiasi atto o rapportogiuridico (cfr. Cass.n. 18449 del 2015, la quale ha, tra l’altro, osservato che l’oggetto sociale costituisce solamente un limite al potere deliberativo e rappresentativo degli organi societari, la cui violazione non determina la nullità dell’atto, né la sua inefficacia, ma, eventualmente, la responsabilità degli amministratori che lo hanno compiuto). 3.4. D’altra parte, ai fini dell’applicazione della citata norma della Costituzione, non costituiscono “indebitamento” (e sono, come tali, sottratte alla sanzione della nullità) “ (e sono, come tali, parimenti sottratti alla sanzione della nullità) 3.5. Il tribunale che, pur dando atto che API Rozzano ha un oggetto sociale amplissimo, si è limitato a rilevare, in via meramente assertiva, che la società poi fallita appartiene al novero di quelle cd. strumentali, senza curarsi di verificare in punto di fatto se, per quanto risultante dall’art. 3 del suo statuto, la stessa fosse stata o meno costituita anche (o solo) per Ric. 2019n. 11911 - Sez. 1 - CC del 7 novembre 20 2 3 l’esercizio di servizi pubblici e, in quanto tale sottratta alla regola della golden rule e al connesso divieto di indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, è dunque incorso nel duplice vizio di falsa applicazione delle norme di cui agli art. 3, comma 16, della l. n. 350/2003 e 30, comma 15, della l. n. 289/2002, e di omesso esame di un fatto, indubbiamente decisivo, risultante dagli atti di causa e oggetto di contraddittorio. 4. All’accoglimento del motivo conseguono la cassazione del decreto impugnato e il rinvio della causa, per un nuovo esame, al Tribunale di Milano in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri; cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia al Tribunale