Cassazione n. 07295/2023

CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.1652/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] 120 SRL, in persona del legale rapp.te p.t., domiciliata ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difes a dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA]'S [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], , in persona del legale rapp.te p.t., elettivamente domiciliat a in ROMA V. DARDANELLI 13, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati- avverso SENTENZA di TRIBUNALE NOVARA n. 241/2016 depositata il05/04/2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 02/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza del 4 aprile 2016, n. 241, il Tribunale di Novara ha respinto l’opposizione a decreto ingiuntivo, concesso il 16 luglio 2010 su istanza della [OSCURATO:PERSONA] di Paola e [OSCURATO:PERSONA] s.a.s., provvisoriamente esecutivo, con il quale è stato ingiunto alla [OSCURATO:SOCIETA]. (già [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. di Ing. Alessandro e [OSCURATO:PERSONA]) e ad Alberto e [OSCURATO:PERSONA] il pagamento della somma di € 1.112.794,56, oltre interessi e spese, ritenutadovuta in base a lodo arbitrale irrituale, emesso il 2 luglio 2010, per i vizi dell’opera, con riguardo al contratto di appalto concluso tra le parti il 1° luglio 2003. La Corte d’appello di Torino ha dichiarato inammissibile l’appello, ai sensi dell’art. 348- bis c.p.c., con ordinanza del 9 novembre 2016, n. 1944. Avverso la sentenza di primo grado hanno proposto ricorso per cassazione le parti soccombenti, sulla base di quattro motivi. Ha resistito con controricorso la [OSCURATO:PERSONA] di Paola e [OSCURATO:PERSONA] s.a.s., che deposita anche la memoria. Le altre parti sono rimaste intimate. [OSCURATO:PERSONA] 1. – Il Tribunale di Novara, con la sentenza impugnata, ha ritenuto –per quanto ancora rileva – che l’arbitrato irrituale svolto sia impugnabile solo per vizi della volontà, in quanto retto dalla disciplina anteriore al d.lgs. n. 40 del 2006. Ha, quindi, osservato che gli opponenti al decreto ingiuntivo non hanno mai sollevato, innanzi agli arbitri, la questione della propria legittimazione sostanziale e della scissione, in quanto titolari del debito controverso; in ogni caso, non sussiste la prova che, in conseguenza della scissione del 2005, il contratto di appalto sia stato trasferito alla beneficiaria [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., non essendo a tal fine rilevante la mera circostanza che le spese arbitrali siano state eventualmente dalla medesima sopportate, mentre neppure tale società, che pur si professa l’unica obbligata, ha corrisposto alcunché alla controparte, quale pagamento del debitoper cui è causa. Ha accertato come sussistente il debito in capo alla società [OSCURATO:SOCIETA]., nella quale si è trasformata la società personale scissa, non essendovi prova sufficiente della cessione del contratto di appalto, fonte della pretesa; e ha stigmatizzato che la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. abbia sin dal 2005 poste in essere operazioni societarie «volte a modificare la propria soggettività». Ha aggiunto che il giudice istruttore, nel pronunciare in corso di causa l’ordinanza ex art. 64 9 c.p.c., ha negato che sussista la prova di un errore di fatto da parte degli arbitri irrituali, e che, ancor prima, la domanda volta all’accertamento dell’errore di fatto da parte degli arbitri non è mai stata proposta dagli opponenti nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. Solo nella comparsa conclusionale in primo grado gli opponenti hanno dedotto l’errore di fatto degli arbitri, vertente sull’avvenuta archiviazione del procedimento penale instaurato per il rischio di contagio da legionella negli impianti oggetto dell’appalto: tuttavia, osserva il Tribunale, ivi si trattava di verificare l’integrazione di una fattispecie di reato, onde l’archiviazione per questo non si pone in contrasto con gli accertamenti della c.t.u. in sede civile circa la cattiva esecuzione dell’opera appaltata: invero, l’insussistenza di una fattispecie di reato, in quanto non fu ravvisato in atti il concreto contagio, non implica che l’impianto sia stato costruito a regola d’arte, accertamento compiuto, invece, con esito negativo dai c.t.u. nominati nel procedimento arbitrale. Ha, infine, ribadito che «in via assorbente … gli opponenti non hanno proposto domanda di annullamento del lodo arbitrale per errore di fatto». 2.1. – Con il primo motivo, la ricorrente denunzia la v iolazione e falsa applicazione dell’art. 2506 c.c., perché nessun debito grava sulla [OSCURATO:SOCIETA]., società risultante dalla trasformazione della scissa [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., in ragione dell’operazione di trasformazione posta in essere in epoca successiva alla scissione. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. effettuò una scissione societaria parziale, mediante atto pubblico dell’11 gennaio 2005, trasferendo parte del suo patrimonio a una società a responsabilità limitata di nuova costituzione, la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] séguito, con atto pubblico del 10 luglio 2009, iscritto al registro delle imprese il 13 luglio 2009, la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. si trasformò in [OSCURATO:SOCIETA]., senza opposizione dei creditori exart. 2500-novi es c.c. Nell’atto di scissione del 2005 si prevedeva che «la società costituita, quindi, per quanto riguarda quanto sopra trasferitole, subentra in ogni rapporto attivo e passivo, in ogni ragione ed azione della società scissa»; e già la deliberazione di scissione del 29 ottobre 2004 specificava che la scissa avrebbe trasferito parte del suo patrimonio alla nuova società «e precisamente le attività e passività elencate nel progetto di scissione, attinenti alle attività di installazione e manutenzione di impianti sopra descritte, secondo i saldi risultanti dalla situazione patrimoniale redatta in data 30 giugno 2004». Si precisava, altresì, che la scissa avrebbe modificato l’oggetto sociale, dovendo, per il prosieguo, esercitare la sola attività di gestione immobiliare. Anche la relazione di stima, redatta in occasione della scissione, ribadiva che alla nuova società sarebbe stata trasferita la «parte industriale», rimanendo solo gli immobili in capo alla società scissa. Inoltre, nella nota integrativa al bilancio di esercizio chiuso al 31.12.2010, e ancora in quello chiuso al 31.12.2014, la beneficiaria [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha dichiarato che la voce «Altri rischi» comprende, appunto, «l’iscrizione in bilancio dell’importo stabilito nel lodo arbitrale pronunciato in data 02 luglio 2010 nei confronti della società [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.». A ulteriore riprova dell’avvenuto integrale trasferimento dei debiti alla società beneficiaria, rileva che tutte le spese dell’arbitrato sono state pagate da quest’ultima, e che ha errato il Tribunale di Novara nel reputare irrilevante la circostanza. Ne deriva che il contratto di appalto è stato trasferito alla beneficiaria, la quale proseguiva l’attività di installazione e di manutenzione degli impianti idraulici, m entre la società scissa rimaneva necessariamente estranea a tutti gli obblighi contrattuali. Aggiunge la ricorrente che il titolo, su cui è fondata la pretesa creditoria, si è formato soltanto dopo la scissione, al momento dell’emissione del lodo il 2 luglio 2010, atteso che il lodo arbitrale irrituale non ha efficacia esecutiva, oppure al momento dell’adozione del decreto ingiuntivo il 16 luglio 2010: onde l’obbligazione di pagamento è venuta ad esistenza successivamente alla scissione dell’11 gennaio 2005. Ne deriva che il debito non avrebbe potuto essere comunque inserito nella relazione di stima, né nel bilancio, non essendo ancora venuto ad esistenza, ma non su questo può basarsi la conclusione, raggiunta dal Tribunale, che esso non sia stato trasferitoalla scissa. In conclusione, [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. è certamente subentrata ad [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. nel contratto di appalto ed esclusivamente la prima risponde delle obbligazioni sorte dopo la scissione, come quella per cui è causa, avendo dunque il Tribunale erroneamente applicato l’art. 2506-quater c.c., quando ha ritenuto la scissa solidalmente responsabile per un debito sorto dopo la scissione. 2.2. –Con il secondo motivo l’esponente denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2506-quater c.c., perché, in ogni caso, il terzo comma della disposizione prevede che ciascuna società è solidalmente responsabile dei debiti della società scissa, ove non soddisfatti dalla società cui fanno carico, «nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto». La norma non prevede un beneficio di escussione, ma solo un beneficium ordinis, richiedendosi la semplice costituzione in mora del debitore, onde la ricorrente avrebbe potuto essere chiamata a rispondere dell’obbligazione, avente fonte nel contratto trasferito, solo se fosse già intervenuta la costituzione in mora del debitore, circostanza però non indagata dai giudici del merito: invero, la controparte mai ha costituito in mora la Immobilia re 120 s.r.l., né prodotto in giudizio alcunché al riguardo. Inoltre, ai sensi della citata disposizione, la società, cui il debito è trasferito, ne risponde per intero, mentre le altre solo nei limiti della quota di spettanza di quanto, al momento della scissione, era effettivamente disponibile per il soddisfacimento dei creditori, volendosi preservare le garanzie per i creditori e non accrescerle, e, pertanto, sussiste la solidarietà fra i debitori, ma per quote diverse. Quindi, ha errato il Tribunale nel ritenere la società ricorrente responsabile in via solidale e illimitata, potendo al più essa rispondere nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto trasferitole, e solo in via sussidiaria ove non avesse adempiuto la società preventivamente escussa. 2.3. – Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 1429 c.c., per avere il primo giudice ignorato che la volontà degli arbitri è stata inficiata da errore essenziale, in quanto essi hanno trascurato i presupposti in base ai quali la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Verbania ha emesso un provvedimento di archiviazione, a séguito delle analisi di laboratorio svolte dalla ASL competente, escludendo il rischio legionella nell’impianto: invece, gli arbitri e il Tribunale, come pure la Corte d’appello nella ordinanza di inammissibilità, hanno dato rilievo ad un astratto “rischio legionella”, insufficiente a fondare la condanna al risarcimento del danno; mentre non può ammettersi una diversa conclusione di Procura e Tribunale in sede civile, essendo evidenti i vizi logico-giuridici del convincimento raggiunto dalla sentenza impugnata, frutto di una lettura superficiale degli atti. Le relazioni depositate nel corso delle indagini penali, da cui è emersa la mancanza della legionella nei campioni d’acqua prelevati, sono, infatti, pienamente sufficienti per escludere ogni inadempimento: tanto è vero che i c.t.u. nominati dagli arbitri non hanno ritenuto necessario ripetere la campionatura dell’acqua e le analisi batteriologiche e chimiche al fine di verificare la presenza di batteri. Le consulenze, eseguite secondo accurati canoni metodologici in sede penale da organi certificati della ASL di Novara, sono più attendibili di quelle espletate nel procedimento arbitrale, carenti e sbagliate. Onde il giudice civile ben avrebbe potuto utilizzare gli elementi di fatto tratti dalla perizia del P.M. e dal decreto di archiviazione del G.I.P., mentre ha recepito in maniera acritica le conclusioni della c.t.u. espletata nel procedimento arbitrale; inoltre, il rischio legionella potrà essere prevenuto mediante l’adeguata e regolare manutenzione degli impianti, a carico dei proprietari. 2.4. –Con il quarto motivo l’impugnante deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1429 e 1431 c.c., per non avere il primo giudice ravvisato un errore essenziale e riconoscibile, commesso dagli arbitri con riguardo alla stima dei costi a carico della committente, cagionati dalla condotta dell’appaltatrice, pari a € 884.964,00 (poi ridotta equitativamente a € 700.000,00), frutto di un’alterata percezione della realtà da parte degli arbitri, che hanno male interpretato la c.t.u., laddove escludeva la necessità di qualsiasi intervento ripristinatore nei bagni c.d. del “gruppo E”. Il Tribunale, inoltre, non ha preso posizione sul problema della rumorosità degli scarichi, che esulavano dalla obbligazione contrattuale, mentre l’appaltatrice aveva seguìto le prescrizioni progettuali fornite. Ne è derivato un dictumarbitrale affetto da errori di fatto, che il Tribunale ha mancato di rilevare. 3. – Il primo ed il secondo motivo, da trattare congiuntamente in quanto afferenti il tema dei debiti in caso di scissione societaria, strettamente connessi, sono inammissibili. L’assunto della ricorrente è che, operata la scissione parziale della [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. con attribuzione dell’attività industriale, ivi compreso il contratto di appalto per cui è causa, alla neo costituita [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in data 11 gennaio 2005, ed attuata la trasformazione della scissa [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. nella [OSCURATO:SOCIETA]. in data 10 luglio 2009, più nessun debito contrattuale gravava su quest’ultima, odierna ricorrente. Al riguardo, giova ricordare che, in caso di scissione, le norme positive stabiliscono quanto ai rapporti esterni una distinzione, a seconda che il debito sia indicato nel progetto di scissione, oppure no: solo nel primo caso, questa Corte (Cass. 7 marzo 2016, n. 4455) ha ritenuto che la società scissa risponda nei limiti della quota di patrimonio netto rimasto ad essa al momento della scissione, con onere della preventiva costituzione in mora della società beneficiaria, o beneficium ordinis, non anche della sua escussione; quando invece – come nel caso di specie acce rtato dal giudice del merito – il debito non è stato indicato nel progetto di scissione, si è ritenuto che rispondano per debito proprio le società beneficiarie, ma anche la società scissa, la quale, pur se abbia trasferito il debito, mantiene la propria posizione debitoria, ai sensi degli artt. 2506-bis comma 3, e 2506 - quater c.c. (Cass. 21 febbraio 2020, n. 4737). Tuttavia, la sentenza impugnata ha ritenuto pacifico che l’arbitrato di cui si tratta abbia natura di arbitrato irrituale, impugnabile solo per i vizi che attengono alla formazione e manifestazione della volontà negoziale e non per gli eventuali errori di diritto: la ricorrente trascura del tutto di attaccare le affermazioni della sentenza impugnata, secondo cui all’arbitrato irrituale, nel caso di specie, si applica la disciplina anteriore al d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, con la conseguente impugnabilità del medesimo solo per vizi della volontà negoziale (errore, dolo o violenza) o per incapacità delle parti o degli arbitri (fra le altre, Cass. 24 marzo 2014, n. 6830; Cass. 17 agosto 2004, n. 16049). E omette, altresì, di censurare le affermazioni del tribunale, secondo cui la questione della responsabilità della scissa in caso di scissione non è mai stata sollevata innanzi agli arbitri, divenendo pertanto inammissibile la sua introduzione in sede di impugnazione del lodo innanzi al tribunale; e secondo cui neppure è mai stata proposta la domanda di annullamento del lodo arbitrale per errore di fatto (se non in comparsa conclusionale) e che, comunque, non sussiste nessun errore di fatto o falsa rappresentazione della realtà da parte degli arbitri. Tali affermazioni non sono state in nessun modo contrastate dalla ricorrente, restando dunque idonee a sostenere la decisione impugnata e rendendo inammissibili i motivi esposti. L’accenno, inoltre, alla tesi secondo cui anche la società scissa risponderebbe solo nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto rimasto è del tutto generica, non avendo la ricorrente neppure mai allegato la misura di détto patrimonio, con conseguente ulteriore ragione d’inammissibilità dell’assunto. Quanto alla tesi, secondo cui il titolo su cui controparte ha fondato la propria pretesa creditoria sarebbe, in via alternativa, unicamente il lodo irrituale oppure il decreto ingiuntivo, essa è priva di pregio: essendo questi momenti solo i mezzi per l’accertamento di un diritto di credito, che nel contratto e negli inadempimenti pregressi alle relative obbligazioni trova la sua fonte. 4. – I motivi terzo e quarto sono de l pari inammissibili, perché omettono di censurare il passaggio motivazionale della sentenza impugnata, nella parte in cui essa afferma che non è stata mai proposta la domanda volta all’impugnazione del lodo arbitrale per errore sul fatto: onde neppure in questa sede la ricorrente può dedurre argomenti al riguardo o censurare la violazione delle disposizioni in tema di errore, che non ha mai chiesto di applicare innanzi al giudice del merito, secondo quanto affermato nella decisione impugnata. Nel caso di specie, addirittura non è stata reputata proposta l’azione di annullamento del lodo per vizio della volontà, sub specie di errore essenziale, innanzi al giudice di primo grado, e pertanto tutti gli argomenti che lamentano il mancato accoglimento di quell’azione divengono inammissibili in sede di legittimità, ove prima non sia adeguatamente contestata l’affermata insussistenza stessa di quella domanda giudiziale. 5. –Le spese seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della controricorrente, liquidate in € 18.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfetarie al 15% sui compensi ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 115 del