Cassazione n. 16810/2023

nunciatola seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 7630/2015R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Di- rettore pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12 –ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]) –intimato – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lom- bardia n. 4252/50/14 depositatain data 5 agosto 2014 Udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]Aquino nella camera di consiglio del 21aprile 2023. Oggetto: tributi – inter- pello disapplicativo – impugnabilità – società di comodo –test di ope- ratività –prova contraria N.7630/15 R.G. Est. F.D’Aquino [OSCURATO:PERSONA] 1. La società contribuente [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione ha im- pugnato un rigetto di interpello disapplicativo ex art. 37-bis, comma 8, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, relativo a una istanza di interpello presentata in data 29 giugno 2012. La società contribuente ha dedotto l’esistenza di situazioni oggettive tali da impedirle il superamento del test di operatività, quali lo stato di liquidazione e l a composizione dell’attivo patrimoniale della società, consistentein partecipazioni, non ancora oggetto di cessionee di difficile liquidazione, nonché in un cre- dito chirografario vantato nei confronti di un fallimentodi cui si atten- deva il riparto finale. 2. La CTP di Milano ha dichiarato inammissibile il ricorso. 3. La CTR della Lombardia, con sentenza in data 5 agosto 2014, ha accolto l’appello della società contribuente. Il giudice di appello ha ri- tenuto sussistente per il contribuente l’interesse a impugnare la rispo- sta all’interpelloda parte dell’Ufficio, ritenendo poi nel merito fondato l’interpellodella società contribuente, in forza del fatto che il perdurare dello stato di liquidazione era dovuto alla necessità di attendere l’ap- provazione del riparto finale di un fallimento e alla necessità di cedere le partecipazionidetenute. 4. Propone ricorso per cassazione l’Ufficio, affidato a tre motivi; il contribuente intimato non si è costituito in giudizio. [OSCURATO:PERSONA] 1. C on il primo motivo si deduce , in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4 cod. proc. civ., violazione degli artt. 100 cod. proc. civ. 37-bis, comma 8d.P.R. n. 600/1973, 30, comma 4-bis l. 23 dicembre 1994, n. 724, 19 d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto ammissibile l’impugnazione dell’inter- pello disapplicativo proposto dalla società contribuente. Osserva parte ricorrente che il provvedimento di diniego dell’interpello non avrebbe N.7630/15 R.G. Est. F.D’Aquino natura lesiva dei diritti del contribuente in quanto non vincola nte e, pertanto, non assimilabile a un atto impositivo, per cui difetterebbe l’interesse ad agire del contribuente. 2.Con il secondo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.in via gradata rispetto al superiore motivo, violazione degli artt. 100 cod. proc. civ. 37-bis, comma 8 d.P.R. n. 600/1973, 30, comma 4-bis l. 23 dicembre 1994, n. 724, 19 d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546in relazione ai medesimi profili di cui al supe- riore profilo, ritenendo l’Ufficio ricorrente che la risposta ad interpello non costituisce atto impugnabile. 3. Con il terzo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697, 2727 e 2729 cod. civ., 115 e 116 cod. proc.civ. e 30 l. n. 724/1994, nella parte in cui il giudice di appello ha accolto nel merito il ricorso della società contribuente. Il ricorrente deduce l’insussistenza delle oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento di ricavi e direddito determinati sulla base del test di operatività della società contribuente, deducendo che la circostanza dell’attesa del ri- parto finale in un fallimento e la difficoltà di cessione delle partecipa- zioni non possono considerarsi circostanzeoggettive impeditive del su- peramento del test di operatività. Osserva, inoltre, che mancherebbe in fatto la prova di tali circostanze. 4. I primi due motivi, i quali possono essere esaminati congiunta- mentein quanto aventi ad oggetto la medesima questione sotto diversi profili, sono infondati. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, l a risposta negativa delle agenzie fiscali a un interpello disapplicativo è atto impugnabile, anche se non rientra tra quelli elencati dall'art. 19 d.lgs. n. 546/1992. L'ente impositore, infatti, attraverso tale atto porta a conoscenza del contribuente una pretesa tributaria ben individuata; di converso il contribuente, senza necessità che la stessa pretesa si N.7630/15 R.G. Est. F.D’Aquino vesta della forma autoritativa di uno degli atti dichiarati espressamente impugnabili dal citato art. 19, già al momento della ricezione della no- tizia, è portatore di un interesse ad agire ex art. 100 cod. proc. civ. a chiarire, con pronuncia idonea ad acquisire effetti non più modificabili, la sua posizione in ordine alla stessa e, quindi, a invocare una tutela giurisdizionale di controllo della legittimità sostanziale della pretesa im- positiva(Cass., Sez. V , 26 gennaio 2023, n. 2634 ; Cass., Sez. V, 7 dicembre 2022, n. 36050; Cass., Sez. VI, 11 dicembre 2019, n. 32425). La sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione dei sud- detti principi. 5. Il terzo motivo è infondato nella parte in cui si deduce l’insussi- stenza delle oggettive situazioni che hanno reso impossibile il supera- mento del test di operatività e di vincere la presunzione semplice di non operatività di cui all’art. 30, commi1 e 2 , l. n. 724/1994 . Dispone l’art. 30, comma 4-bis l. n. 724/1994 che il contribuente può addurre la prova contraria,in caso di mancato superamento del test di opera- tività «in presenza di oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi[…] nonché del reddito […] ovvero non hanno consentito di effettuare le operazioni rilevanti ai fini dell'imposta sul valore aggiunto di cui al comma 4».La norma che limitava tali situa- zioni oggettive a quelle di carattere straordinario - introdotta dall’art. 35, comma 15, lett. d) d.l. 4 luglio 2006, n. 223 per il periodo di im- posta in corso alla data di entrata in vigore del medesimo decreto (art. 35, comma 16, d.l. n. 223/2006)- è stata poi modificata dall’art. 111, comma 9, lett. h) l. 27 dicembre 2006, n. 296 che ha abrogato tale inciso. 6. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, l’esistenza di ogget- tive situazioni tali da integrare la prova contraria in caso di mancato superamento del test di operatività, va valutata non in termini assoluti, ma inerenti alle effettive condizioni del mercato, idonee a dimostrare N.7630/15 R.G. Est. F.D’Aquino l'erroneità dell'esito quantitativo del test di operatività(Cass., Sez. V , 23 maggio 2022, n. 16472; Cass., Sez. VI, 12 febbraio 2019, n. 4019; Cass., Sez. V, 20 giugno 2018, n. 16204). 7. L’oggettività della situazione che abbia impedito il superamento del test di operatività si caratterizza come estranea alla ordinaria atti- vità di impresa, sicché non può riconoscersi nel caso in cui il mancato conseguimento dei ricavi discenda da una scelta volontaria dell'impren- ditore (Cass., Sez. V, 16 giugno 2021, n. 16697; Cass., Sez. V, 7 di- cembre 2020, n. 27976), ovvero da una scelta quanto meno consape- vole dell'imprenditore stesso (Cass., Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 31618; Cass., Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 34642; Cass., Sez. V, 21 ottobre 2015, n. 21358). Deve, pertanto, trattarsi di situazione estra- nea alla dinamica della gestione dell’impresa(che si tratti di gestione caratteristica, accessoria finanziaria o straordinaria o anche liquidato- ria), tale da impedire lo svolgimento dell'attività secondo risultati red- dituali conformi agli standard minimi legali(Cass., Sez. V, 3 novembre 2020, n. 24314). 8. Pertanto, salvo il caso in cui venga contestata la totale assenza di pianificazione aziendale da parte degli organi gestori della società o una sostanziale inettitudine produttiva (Cass., Sez. V , 23 novembre 2021, n. 36365), al contribuente sarà sufficiente addurre la prova con- traria dell’esistenza di specifici fatti, non dipendentidalla scelta consa- pevole dell'imprenditore, che impediscano lo svolgimento dell'attività di impresa con risultati reddituali conformi agli standards minimi legali (Cass., Sez. V, 3 novembre 2020, n. 24314; Cass., Sez. V, 21 ottobre 2015, n. 21358). 9. Nella specie il giudice di appello ha individuato in circostanze estranee alla dinamica della gestione delle imprese quelle oggettive situazioni tali da impedire il superamento del test di operatività, quali la necessità di attendere il riparto finale di un fallimento al fine di N.7630/15 R.G. Est. F.D’Aquino incassare un rilevante credito chirografario(secondo le percentuali che saranno attribuite ai creditori chirografari), nonché la difficoltà di alie- nare alcune partecipazioni possedute dalla società contribuente. 10. Il ricorso è, invece, inammissibile nella parte in cui il ricorrente deduce l’insussistenza in fatto (ovvero la mancata prova delle circo- stanze dedotte dal contribuente) dei fatti che hanno portato il giudice di appello a ritenere assolta la prova contraria della sussistenza delle oggettive circostanze ostative al perseguimento di ricavi, in quanto giu- dizio volto a ripercorrere l’accertamento in fatto compiuto dal giudice sull’idoneità delmateriale probatorio, giudizio che rimane sul piano del merito e che non è sindacabile in sede di legittimità con il vizio di vio- lazione di l