Cassazione n. 25432/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 26398/2023 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA] D'AOSTA – [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del presidente p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesada gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e Vittorio D. Gesmundo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza S. Bernardo, n. 101; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Mini- stro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con do- micilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; –resistente – per regolamento preventivo di giurisdizione nel giudizio pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il [OSCURATO:PERSONA], Seconda Sezione, iscritto al n. 933/2018 R.G. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23 maggio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale Stanislao [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto la dichiarazione della giurisdizione del Giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] Valle d'Aosta –[OSCURATO:SOCIETA]., con- cessionaria della gestione della tratta autostradale che attraversa le province di Torino e Vercelli, in virtùdi convenzione sottoscritta il 7 novembre 2007, ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il [OSCURATO:PERSONA], per sentir pronunciare l'annullamento del provvedimento M_INF-SVCA-15366 del 13 luglio 2018, con cui il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti aveva approvato il progetto esecutivo relativo agli «interventi di adeguamento delle protezioni laterali dell'interscambio autostradale del Drosso dell'A55 [OSCURATO:PERSONA] di Torino», decurtando il nuovo prezzo delle barriere di sicurezza H4 bordo ponte, gli oneri di guardiania e le somme a disposizione, e disponendo lo stralcio del prezzo dei giunti sottopavimentazione, dell'im- porto relativo al collaudo del sistema di ancoraggio ausiliario per le barriere di sicurezzae di quello relativo alla segnaletica stradale , e prescrivendo l'e- secuzione di prove di crash-test. Premesso che il progetto era stato sottoposto alla valutazione del Prov- veditorato alle [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA], il quale aveva rilevato che le opere da eseguire risultavano individuate con corretto criterio tecnico ed eco- nomico ed adeguatamente giustificate, la ricorrente ha dedotto l'illegittimità delle decurtazioni e delle rimodulazioni operate dal Ministero, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione dei principi di ragionevolezza e buon an- damento della [OSCURATO:PERSONA] e la violazione degli artt. 3 e 143 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e della delibera CIPE n. 39/2007, nonché l'ec- cesso di potere per errore sui presupposti legittimanti l'adozione dei provve- dimenti impugnati, carenza d'istruttoria, illogicità, contraddittorietà, irragio- nevolezza, carenza di motivazione e contrasto con precedenti determinazioni. Ha aggiunto che l'Amministrazione è venutameno al principio di leale colla- borazione, avendo approvato il progettocon gravissimo ritardo, e soltanto a seguito della sentenza n. 778 del 28 giugno 2017, con cui il [OSCURATO:PERSONA] aveva dichiarato l'illegittimità del silenzio serbato dal Ministero, con la conse- guenza che ad essa concessionaria è stato impedito di tenere conto delle di- sposizioni dell'Ente concedente, nella realizzazione delle opere nel frattempo affidate all'impresa esecutrice dei lavori. Si è costituito il Ministero, e ha resistito alla domanda, sostenendo cheil progetto in questione non era stato valutato, in quanto privo di copertura finanziaria, per effetto della scadenza della concessione, ma era stato tra- smesso al Provveditorato alle [OSCURATO:PERSONA], il quale si era limitato ad emettere un parere tecnico propedeutico all'analisi dell'investimento, effet- tuata con il provvedimento impugnato. 3. Con atto notificato il28 ottobre 2022, l'ATIVA ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione, illustrato anche con memoria. Il Ministero ha resistito medianteil deposito di un atto di costituzione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente, va dichiarata l'inammissibilità della costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, avvenuta dopo la scadenza del termine di cui all'art. 380-tercod. proc. civ., mediante il depo- sito in Cancelleria di un atto finalizzato esclusivamente alla partecipazione alla discussione orale, anziché mediante controricorso notificato alla contro- parte: nel procedimento in camera di consiglio dinanzi alla Corte di cassa- zione, il concorso delle parti alla fase decisoria deve infatti realizzarsi in forma scritta, attraverso il deposito di memorie, il quale postula innanzitutto che l'intimato si costituisca mediante controricorso tempestivamente notificato e depositato (cfr. Cass., Sez. Un., 40/04/2019, n. 10019; Cass., Sez. I, 25/10/ 2018, n. 27124; Cass., Sez. V, 5/10/2018, n. 24422). 2. Premesso che il rapporto di concessione, scaduto fin dal 31 agosto 2016, è proseguito alle medesime condizioni previste dalla convenzione, in attesa del subentro del nuovo concessionario, la ricorrente riferisce che il ri- corso al [OSCURATO:PERSONA] è stato preceduto da un altro giudizio, promosso dinanzi al Tribunale di Torino ed iscritto al n. 22293/2017 R.G. , nel quale è stata chiesta la condanna del Ministero al risarcimento dei danni per l'inadempi- mento dell'obbligo di approvare tempestivamente i progetti degl'interventi previsti dalla concessionee gl i investimenti necessari per garantire la sicu- rezza dell'autostrada, nonché dell'obbligo di corrispondere l'indennizzo previ- sto dall'art. 5 della convenzione e delle ulteriori pattuizioni intervenute nel corso del rapporto, ivi compreso il rimborso dei costi sostenuti per gl'investi- menti per la sicurezza realizzati fino al 31 dicembre 2017.La domanda è stata parzialmente accolta dal Tribunale con sentenza n. 4732/2021, con cui è stata rigettata, tra l'altro, l'eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice ordinario sollevata dal Ministero; tale statuizione è passata in giudicato, non avendo l'Amministrazione proposto appello avverso la sentenza, che è stata impu- gnata soltanto da essa ricorrente. 2.1. Aggiunge quest'ultima che, avendo continuato a realizzare anche nel periodo di gestione interinale gli interventi necessari per garantire le migliori condizioni di sicurezza dell'autostrada, ha promosso un ulteriore giudizio di- nanzi al Tribunale di Torino, iscritto al n. 14783/2021 R.G.ed ancora pen- dente in fase istruttoria, nel quale ha chiesto la condanna del Ministero al rimborso dei costi sostenuti per gl'interventi realizzati tra il 31 dicembre 2017 e il 31 dicembre 2021, nonché al risarcimento del danno derivante dall'im- possibilità di fruire del rendimento del capitale investito nel periodo interinale, pur in assenza dell'approvazione dei progetti. 2.2. Ciò posto, e precisato di avere diritto al recupero dei costi sostenuti e della remunerazione per gl'investimenti compiuti per le attività svolte, la ricorrente sostiene che tale diritto non trova ostacolo nella sottoposizione dei progetti all'approvazione del Ministero, la quale non comporta l'esercizio di poteri autoritativi, configurandosi come adempimento di un obbligo contrat- tuale, il cui ritardo costituisce di per sé violazione dell'obbligo di collaborare in buona fede all'esecuzione del contratto.Aggiunge che l'obbligo di assicu- rare il mantenimento degli standarddi qualità e sicurezza dell'infrastruttura non viene meno neppure per effetto della scadenza della concessione, ma perdura anche nel periodo interinale, nel quale il concessionario è tenuto a garantire la continuità della gestione, sopportandone tutti i rischi e le respon- sabilità, e restando esposto alle misure sanzionatorie previste per la mancata o ritardata esecuzione degli interventi disposti dal concedente o previsti dalla normativa vigente. Premesso inoltre che gl'interventi realizzati sono stati completati e si sono concluse le operazioni di collaudo statico e tecnico-am- ministrativo, ribadisce che la controversia riguardante il ritardo nell'approva- zione dei progetti attiene all'adempimento dell'obbligo del Ministero di colla- borare all'esecuzione del contratto: sostiene che, nonostante la differente for- mulazione, collegata alla diversa disciplina processuale dei rimedi utilizzati, la domanda proposta dinanzi al Tar è sostanzialmente identica a quella pro- posta dinanzi al Tribunale ordinario, e chiede pertanto di stabilire se la stessa sia devoluta alla giurisdizione ordinaria o a quella amministrativa. 3. In proposito, si osserva innanzitutto che la proposizione del regola- mento di giurisdizione non può ritenersi preclusa dalla circostanza che il giu- dizio al quale si riferisce sia stato promosso dalla stessa ricorrente, la cui iniziativa trova plausibile giustificazione nei dubbi insorti in ordine alla corret- tezza della scelta da essa compiuta mediante la proposizione della domanda dinanzi al Giudice amministrativo, anche alla luce del giudicato esterno for- matosi a seguito del parziale accoglimento dell'altra domanda precedente- mente proposta dinanzi al Giudice ordinario, il quale ha espressamente affer- mato la propria giurisdizione, con statuizione rimasta incensurata in sede d'impugnazione. Secondo il consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, il regola- mento preventivo di giurisdizione può essere infatti proposto anche dall'at- tore, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adìto, sussistendo, anche in mancanza di un'eccezione proposta dalla controparte, un interesse concreto ed immediato a sollecitare la risoluzione della questione da parte di questa Corte regolatrice, in via definitiva, in modo da evitare che nel corso del giudizio possano intervenire successive modifiche della giurisdizione, tali da ritardare la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole (cfr. Cass., Sez. Un., 12/ 05/2022, n. 15122; 18/12/2018, n. 32727; 12/07/2011, n. 15237). 4. Nessuna preclusione è poi ricollegabile alla circostanza che nelle more del presente procedimento il [OSCURATO:PERSONA], con sentenza n. 1088 del 7 di- cembre 2022, abbia parzialmente accolto il ricorso proposto dalla ricorrente, annullando il provvedimento impugnato, previa affermazione della spettanza della controversia alla propria giurisdizione esclusiva, ai sensi dello art. 133, comma primo, lett. c), cod. proc. amm. Come più volte ribadito da queste Sezioni Unite, l'emissione della sen- tenza da parte del giudice di merito non comporta infatti il venir meno dell'in- teresse a coltivare il regolamento di giurisdizione precedentemente pro- mosso, dovendosi considerare la predetta decisione come resa a cognizione sommaria, e, se passata in giudicato, pur sempre condizionata al riconosci- mento della giurisdizione del giudice che l'ha pronunciata, all'esito della defi- nizione del regolamento (cfr. Cass., Sez. Un., 22/10/2018, n. 26595; 11/05/ 2018, n. 11576; 10/02/2017, n. 3557). 5. Irrilevante, ai fini dell'ammissibilità del regolamento, è, infine, il pas- saggio in giudicato della statuizione dichiarativa della giurisdizione del Giudice ordinario contenuta nella sentenza n. 4732/2021 del Tribunale di Torino, con cui è stata parzialmente accolta la domanda di risarcimento dei danni, paga- mento dell'indennizzo pattuito tra le parti e rimborso dei costi sostenuti per gl'investimenti, proposta dalla ricorrente in epoca anteriore all'impugnazione del provvedimento di approvazione del progetto esecutivo dinanzi al Giudice amministrativo. In quanto avente ad oggetto il riconoscimento degli oneri sopportati per interventi realizzati fino al 31 dicembre 2017, sia pure nell'ambito del mede- simo rapporto, la predetta domanda è infatti caratterizzata da una causa pe- tendied un petitum diversi da quella cui si riferisce il presente regolamento, la quale ha invece ad oggetto il riconoscimento di maggiori importi per inter- venti relativi al periodo successivo, attraverso l'impugnazione del provvedi- mento che, nel procedere all'approvazione del progetto, ha previsto la decur- tazione delle somme indicate dalla ricorrente. Benché, ai fini del riparto di giurisdizione tra il Giudice ordinario e il Giudice amministrativo, debba rite- nersi irrilevante l'avvenuta proposizione della domanda nella forma dell'im- pugnazione di un atto dell'Amministrazione, venendo in considerazione non già la prospettazione compiuta dall'attore, ma il c.d. petitumsostanziale, da identificarsi in funzionenon solo e non tanto della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione, (cfr. Cass., Sez. Un. 7/09/2018, n. 21928; 31/07/2018, n. 20350; 15/09/2017, n. 21522), risulta evidente, nella specie, l'attinenzadel giudicato ad una pre- tesa relativa ad un arco temporale e ad opere diverse da quelle che costitui- scono oggetto del giudizio in esame, la cui riconducibilità al medesimo rap- porto giuridico può assumere rilievo, al più, ai fini dell'inquadramento della controversia, ferma restando l'autonomia del titolo e dell'oggetto della pre- tesa avanzata, costituiti rispettivamente dagl'interventi approvati e dal rico- noscimento degl'importi asseritamente dovuti. 6. Tanto premesso, non può condividersi la tesi sostenutanella sentenza del [OSCURATO:PERSONA], secondo cui la controversia, attenendo alla gestione della rete autostradale, deve ritenersi devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giu- dice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma primo, lett. c), cod. proc. amm.,avendo ad oggetto una concessione di pubblico servizio e non riguar- dando indennità, canoni ed altri corrispettivi, ma investendo la verifica dell'a- zione autoritativa della [OSCURATO:PERSONA] sulla intera economia del rapporto concessorio, in considerazione della natura del provvedimento im- pugnato, espressione della funzione di pianificazione degl'interventi sulla rete, il cui esercizio è condiviso tra il gestore e l'Amministrazione concedente, e della complessità del contenuto della convenzione, riconducibile all'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto caratterizzato dall'intreccio di profili di carattere privatistico e pubblicistico. In proposito, va infatti richiamato il principio enunciato da queste Sezioni Unite, secondo cui la controversia relativa alla fase di esecuzione di una con- venzione avente ad oggetto la costruzione e la gestione di un'opera pubblica spetta al Giudice ordinario, la cui giurisdizione in materia d'indennità, canoni ed altri corrispettivi si estende alle questioniinerenti all'adempimento e all'i- nadempimento della concessione, nonché alle relative conseguenze risarcito- rie, vertendosi nell'ambito di un rapporto paritetico, fatta eccezione per l'ipo- tesi in cui la [OSCURATO:PERSONA] eserciti poteri autoritativi (cfr. Cass., Sez. Un., 8/07/2019, n. 18267; 18/12/2018, n. 32728; 13/09/2017, n. 21200). A sostegno di tale conclusione, si è dato atto del superamento dell'indi- rizzo formatosi in tema di concessione di pubblici servizi, sulla base della di- sciplina dettatadall'art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, secondo cui la giurisdizione amministrativa esclusiva riguardava tendenzialmente tutta la fase esecutiva del rapporto, pure in assenza di impugnativa di un atto o prov- vedimento dell'autorità pubblica, comprendendo le controversie che coinvol- gessero il contenuto del rapporto concessorio nel suo aspetto genetico e fun- zionale, anche riguardanti la violazione degli obblighi nascenti dal medesimo rapporto (ad esempio, in tema di adempimento e di risoluzione), e restando escluse soltanto le controversie di contenuto meramente patrimoniale, che non avessero alcuna implicazione sul contenuto della concessione (cfr. Cass., Sez. Un., 4/08/2018, n. 20682; 26/09/2017, n. 22357; 19/06/2014, n. 13940). Si è infatti richiamato il principio, affermatosi in tema di appalti pubblici, secondo cui la stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque tra la giurisdizione esclusiva spettante al Giudice amministrativo in ordine alle con- troversie in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture (art. 133, comma primo, lett. e), n. 1, cod. proc. amm.), cui devono aggiungersi quelle relative all'affidamento di un pubblico servizio (art. 133, comma primo, lett. c), cod. proc. amm.), e la giurisdizione del Giudice ordinario in ordine a quelle riguardanti la fase esecutiva del rapporto, rilevandosene l'idoneità a proiet- tare i suoi effetti anche in materia di concessione di pubblici servizi, nell'am- bito della quale, alla stregua dell'insegnamento della Corte costituzionale, la giurisdizione esclusiva può trovare giustificazione soltanto se la [OSCURATO:PERSONA]- ministrazione agisce nell'esercizio di un potere autoritativo, e non anche quando la stessa opera in posizione di tendenziale parità con la controparte, esercitando la propria autonomia negoziale. Si è posta inoltre in risalto la progressiva contrattualizzazione della figura della concessione, per effetto del diritto eurounitario, che ha comportato una riduzione della distanza dalla fi- gura dell'appalto, essendo ormai qualificabili entrambi come contratti a titolo oneroso, nonché la connessione esistente tra la realizzazione dell'opera e la sua gestione, cui si collegano la prestazione di servizi in favore dell'Ammini- strazione e della collettività, qualificabili come pubblici servizi, e l'individua- zione del corrispettivo nel diritto di gestire i servizi o l'opera, talvolta accom- pagnato da un prezzo (art. 3, commi undicesimo e dodicesimo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), con assunzione del rischio operativo da parte del con- cessionario (art. 3, lett. uu)e vv), del d.lgs. 2016, n. 50). Si è infine eviden- ziata l'introduzione di cause di modifica e di risoluzione del contratto di con- cessione analoghe a quelle previste per il contratto di appalto (artt. 106 e 108 del d.lgs. n. 50 del 2016), escludendosi anche la possibilità di ricondurre la convenzione alla figura dell'accordo amministrativo previsto dall'art. 11 della legge n. 241 del 1990, in quanto incompatibile con la distinzione che l'art. 133 cod. proc. amm. pone tra l'ambito della giurisdizione esclusiva in materia di accordi e quello della giurisdizione in materia di concessioni di beni e servizi pubblici. Pertanto, pur ammettendosi che nella fase esecutiva residuano poteri pubblici dell'autorità concedente, riferibili a specifici aspetti organizzativi, in relazione ai quali è prevista la giurisdizione esclusiva, è stata riconosciuta la spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie nelle quali il petitum sostanziale è costituito dall'accertamento dell'adempimento o dell'inadempi- mento delle obbligazioni assunte nell'ambito del rapporto concessorio, dal momento che le stesse non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull'e- sercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell'azione amministrativa provvedimentale. Nella medesima prospettiva, è stato successivamente affermato che, nel quadro normativo risultante dal d.lgs. n. 163 del 2006, non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte), sussistendo l'u- nica categoria della «concessione di lavori pubblici», poiché la gestione fun- zionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica prevista a favore del concessionario: e si è pertanto confermata l'inclusione della categoria di costruzione e gestione dell'opera all'interno di quella di af- fidamento di lavori pubblici, con la conseguente spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie relative alla fase di esecuzione della convenzione, con la sottrazione delle stesse all'ambito dell'art. 133, lett. e), cod. proc. amm. (cfr. Cass., Sez. Un., 30/07/2021, n. 21971; 28/02/2020, n. 5594). 7. Conformemente a tale principio, che il Collegio condivide ed intende ribadire anche in questa sede, deve escludersi che nel caso in esame l'avve- nuta impugnazione del provvedimento con cui il Ministero concedente ha ap- provato parzialmente il progetto degli interventi predisposto dalla concessio- naria comporti la devoluzione della controversia alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, attenendo tale controversia non già alla fase di affidamento della realizzazione e della gestione dell'opera, maalla fase ese- cutiva del rapporto, e non essendo il provvedimento impugnato configurabile come esercizio di un potere autoritativo che consenta all'Amministrazione d'incidere unilateralmente sul contenuto dei diritti e degli obblighi previsti dalla convenzione. Le opere di cui la ricorrente ha chiesto l'approvazione costituiscono infatti «interventi di adeguamento richiesti da esigenze relative alla sicurezza del traffico e al mantenimento del livello di servizio», la cui progettazione ed ese- cuzione è postadall'art. 2 della convenzione a carico del concessionario, il quale, ai sensi dell'art. 3, è tenuto a predisporre periodicamente il programma dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, da sottoporre al conce- dente: la valutazione spettante a quest'ultimo non implica dunque l'esercizio di un potere di pianificazione esteso alla conformazione della rete autostra- dale e alle modalità di svolgimento del servizio, ma un sindacato di ordine tecnico-giuridico avente ad oggetto la necessità e le modalità di realizzazione delle opere, nonché la congruità dei costi preventivati, da compiersi alla stre- gua delle norme che disciplinano la costruzione e l'esercizio delle opere auto- stradali e dei prezzi correnti per le forniture e le lavorazioni occorrenti per gl'interventi programmati, nell'ambito delle pattuizioni contenute della con- venzione e del capitolato annesso, che definiscono i diritti e gli obblighi delle parti. Significativo, in tal senso, deve ritenersi la natura oggettiva del riscon- tro compiuto dal [OSCURATO:PERSONA] in ordine alla fondatezza delle censure mosse al provvedimento di approvazione del progetto, interamente incentrato sul confronto tra le caratteristiche degl'interventi programmati e le corrispon- denti previsioni della convenzione e del capitolato, nonché sull'adeguatezza dell'istruttoria svolta a sostegno delle decurtazioni effettuate dall'Amministra- zione, anche in relazione alle esigenze di sicurezz