Cassazione n. 29650/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 12541-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE E [OSCURATO:PERSONA], (Ct. 06363391001), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente Th domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] 2004 [OSCURATO:PERSONA]) [OSCURATO:PERSONA],: [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELL'ELETTRONICA 20, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] A A, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]'lORE SANIMARTINO; - controricorrente - avverso la sentenza n. 4443/12/2018 della [OSCURATO:PERSONA] della SICILIA, depositata il 16/10/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16/06/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] G I [OSCURATO:PERSONA] I CONTI. Fatti e ragioni della decisione La CTR Sicilia, con la sentenza in dicata in epigrafe, rigettando l'appello proposto dall'Agenzia delle entrate, ha confermato la sentenza resa dalla CTP di Palermo che aveva annullato l'avviso di accertamento emesso a carico della [OSCURATO:PERSONA] 2004 [OSCURATO:PERSONA] service srl relativo ad operazioni soggettivamente inesistenti connesse a fatture emesse con conseguente ripresa a tassazione di IVA per l'anno 2009. La CTR ha ritenuto che l'Ufficio, sul quale gravava l'onere di provare le natura inesistente delle operazioni indicate nelle fatture prodotte dalla contribuente, aveva omesso di fornire al giudice gli elementi idonei a verificare la correttezza della rettifica effettuata, fondata su elementi mai prodotti in giudizio. Sicché, indipendentemente dalle prove fornite dalla contribuente per contrastare la presunzione di fittizietà delle operazioni fatta valere dall'ufficio, spettava in capo all'ufficio medesimo l'onere di produrre copia degli atti relativi all'attività ispettiva, non potendo il giudice avvalersi dei poteri di cui all'art.67 d.lgs.n.546/1992. L'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. La parte intimata si è costituita con controricorso. Ric. 2019 n. 12541 sez. MT - ud. 16-06-2021 -2- Con il primo motivo si deduce la violazione d dell'art.42 dPR n.600/1972 e dell'art.56 dPR n.633/1972, nonché deg liartt.7 I.n.212/2000 e 3 I.n.241/1990, in relazione a quanto previsto dall'art.360 c.1 nn.3 e 4 c.p.c. La CTR avrebbe omesso di rilevare che già l'avviso di accertamento riportata in stralcio il contenuto delle verifiche sulle quali l'ufficio si era fondato, peraltro esistendo agli atti il pvc elevato nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] 2004 [OSCURATO:PERSONA] service. Il motivo è inammissibile. La censura, invero, fonda il proprio ragionamento sull'esistenza degli elementi giustificativi della pretesa all'interno dell'avviso di accertamento che non è stato riprodotto all'interno del ricorso per cassazione, risultando evidente il deficit di autosufficienza che affetta, altresì, l'ulteriore allegazione concernente il pvc che la ricorrente assume prodotto in giudizio senza indicazione alcuna del tempo e delle circostanze in occasione delle quali l'atto anzidetto sarebbe stato prodotto. Senza peraltro considerare che rispetto all'eventuale censura relativa alla mancata considerazione di tale atto, la parte avrebbe dovuto sperimentare non già il vizio di violazione di legge o quello processuale- connessi ai nn.3 e 4 dell'art.360 c.1 c.p.c.- bensì quello di cui al n.5 del medesimo articolo, potendosi evidenziare la doglianza concernente l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio ed oggetto del contraddittorio fra le parti. Il secondo motivo di ricorso, con il quale si prospetta la violazione degli artt.19 e 54 dPR n.633/1972 e 2697 c.c. in relazione all'errore in cui sarebbe incorsa la CTR nel ritenere che fosse l'amministrazione a dovere dimostrare il carattere fittizio delle operazioni, anche sul piano soggettivo, è infondato. Ric. 2019 n. 12541 sez. MT - ud. 16-06-2021 -3- Giova premettere che nel caso di operazioni soggettivamente inesistenti, è onere dell'Amministrazione che contesti il diritto del contribuente a portare in deduzione il costo ovvero in detrazione l'IVA pagata su fatture emesse da un concedente diverso dall'effettivo cedente del bene o servizio, dare la prova che il contribuente, al momento in cui acquistò il bene od il servizio, sapesse o potesse sapere, con l'uso della diligenza media, che l'operazione invocata a fondamento del diritto a detrazione si è iscritta in un'evasione o in una frode. La dimostrazione può essere data anche attraverso presunzioni semplici, valutati tutti gli elementi indiziari agli atti, attraverso la prova che, al momento in cui ha stipulato il contratto (nella specie di leasing immobiliare), il contribuente è stato posto nella disponibilità di elementi sufficienti per un imprenditore onesto che opera sul mercato e mediamente diligente, a comprendere che il soggetto formalmente cedente il bene al concedente aveva, con l'emissione della relativa fattura, evaso l'imposta o compiuto una frode-cfr.Cass.n.5873/2019-. Analogamente, si è ritenuto che in tema di detrazione dell'IVA correlata ad operazioni inesistenti, la prova che il soggetto passivo sapeva o avrebbe dovuto sapere che la cessione dei beni si iscriveva in un'evasione dell'imposta sul valore aggiunto, in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia (Corte giustizia 22 ottobre 2015, C-277/14), può essere fornita dall'Amministrazione anche mediante presunzioni - come espressamente prevede l'art. 54, comma 2, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 - valorizzando, nel quadro indiziario, quali elementi sintomatici della mancata esecuzione della prestazione dal fatturante, l'assenza della minima dotazione personale e strumentale adeguata alla predetta esecuzione, l'immediatezza dei rapporti (cedente/prestatore fatturante Ric. 2019 n. 12541 sez. MT - ud. 16-06-2021 -4- interposto e cessionario/committente), una conclamata inidoneità allo svolgimento dell'attività economica e la non corrispondenza tra i cedenti e la società coinvolta nell'operazione-cfr.Cass. n. 5339/2020-. Anche quanto alle operazioni oggettivamente inesistenti questa Corte ha chiarito che una volta assolta da parte dell'Amministrazione finanziaria la prova (ad esempio, mediante la dimostrazione che l'emittente è una "cartiera" o una società "fantasma") dell'oggettiva inesistenza delle operazioni, spetta al contribuente, ai fini della detrazione dell'IVA e/o della deduzione dei relativi costi, provare l'effettiva esistenza delle operazioni contestate, senza che, tuttavia, tale onere possa ritenersi assolto con l'esibizione della fattura ovvero in ragione della regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, che vengono di regola utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un'operazione fittizia-cfr., ex plurimis, Cass.n.17619/2018-. Orbene, a tali principi ha mostrato di aderire la CTR la quale ha rilevato che l'ufficio non aveva dimostrato, a monte, gli elementi sui quali verificare l'esistenza delle presunzioni connesse al carattere inesistente delle operazioni. Sicché la censura è infondata. Sulla base di tali considerazioni, il ricorso va respintole spese seguono la soccombenza PQM Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in favore della controrícorrente in euro 7.800,00 per compensi, oltre spese gen