Cassazione n. 38298/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10865/2013 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], con l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] domicilio eletto presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma alla via Civitavecchia, n. 7; - ricorrente - contro 36 4-2 Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con g024- domicilio ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; - controricorrente - avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] per la Campania - Napoli, n. 275/08/12, pronunciata il 3 ottobre 2012 e depositata il 21 novembre 2012, non notificata. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2021 dal Co: Marcello M. Fracanzani; RILEVATO La contribuente è docente di scuola media superiore e svolge altresì libera professione di architetto. Con avviso di accertamento per l'anno 2004 l'Ufficio le contestava erronea indicazione in dichiarazione circa l'esclusione dell'applicabilità degli studi di settore, trovandosi nelle condizioni di non normale attività, in quanto lavoratrice subordinata (docente), quindi riprendeva a tassazione per l'anno di imposta in oggetto le maggiori somme induttivamente ricostruite sia sui dati degli studi di settore per il 2001. Insorgeva la contribuente protestando l'irritualità della fase amministrativa, perché non assistita dal contraddittorio endoprocedimentale, affermando di non aver ricevuto alcun invito a comparire, come necessario nei casi di accertamento secondo gli studi di settore. Su tale assorbente motivo la CTP annullava l'atto impositivo, donde spiccava appello l'Ufficio che, in sede di udienza, depositava anche copia dell'avviso di ricevimento dell'invito a comparire. Ricorre per cassazione la contribuente, affidandosi a quattro motivi, cui replica con tempestivo controricorso l'Avvocatura generale dello Stato. In prossimità dell'adunanza camerale, la parte privata ha depositato memoria. CONSIDERATO Vengono proposti quattro motivi di ricorso. 1. Con il primo motivo si prospetta censura ex art. 360 n. 4 c.p.c. per nullità della notifica e violazione degli artt. 16, 22 e 53 d.lgs. n. 546/1992 nonché 112 cpc, nella sostanza affermando di aver avuto notizia della sentenza di appello in sede di notifica della successiva 16 — 10865-2013 — 25/05/2021 MMF cartella di pagamento e, esaminando le carte processuali, contestando firma illeggibile del consegnatario dell'atto d'appello, non riferibile in alcun modo alla contribuente appellata, tanto da non consentire l'operatività della presunzione che assume come consegnata nel luogo dell'indirizzo quella raccomandata del cui avviso di ricevimento si discute. Dall'esame delle carte processuali, emerge che, firmato da chi è qualificato collaboratore, l'avviso attesta la rituale consegna dell'atto di appello nel domicilio eletto presso il difensore ed un tanto è sufficiente per ritenere il contraddittorio ritualmente costituito secondo la giurisprudenza di questa Corte. Ed infatti, In tema di notificazione dell'atto di appello avverso la decisione della commissione tributaria provinciale effettuata al difensore al domicilio inizialmente indicato per il giudizio, mediante consegna a persona dichiaratasi abilitata a riceverlo quale collaboratore, a nulla rileva che il difensore destinatario abbia nel frattempo comunicato la variazione dello studio, attestando la relata di notifica la conservazione di una relazione, tale da autorizzare la presunzione che il difensore medesimo sia stato informato del contenuto dell'atto notificato (cfr. Cass. V, 2907/2013). Il motivo è infondato e va disatteso. 2. Con il secondo motivo si prospetta censura ex art. 360 n. 4 c.p.c. per violazione degli artt. 31, comma primo, e 61d.lgs. n. 546/1992, per aver prodotto irritualmente solo in udienza di discussione d'appello la -ritenuta- prova dell'invito al contraddittorio procedimentale, poi disatteso dalla contribuente; nonché art. 360 n. 3 per violazione dell'art. 10 I. n. 146/1988 e smi, dell'art. 39, comma primo, lett. d) d.P.R. n. 600/1973, art. 62 sexies di. n. 331/1993, nonché principio del giusto processo amministrativo, nella sostanza contestandosi non essere mai stato attivato il contraddittorio, preventivo necessario per gli accertamenti fondati su studi di settore, secondo l'arresto di questa Corte a Sezioni unite n. 26635/2009. Sul punto è stato stabilito che nell'ambito del processo tributario, l'art. 58 del d.lgs. n. 546 del 1992 fa salva la facoltà delle parti di 16 -10865-2013 -25/05/2021 MMF produrre nuovi documenti anche al di fuori degli stretti limiti posti dall'art. 345 c.p.c., ma tale attività processuale va esercitata - stante il richiamo operato dall'art. 61 del citato d.lgs. alle norme relative al giudizio di primo grado - entro il termine previsto dall'art. 32, comma 1, dello stesso decreto, ossia fino a venti giorni liberi prima dell'udienza, con l'osservanza delle formalità di cui all'art. 24, comma 1, dovendo, peraltro, tale termine ritenersi, anche in assenza di espressa previsione legislativa, di natura perentoria, e quindi previsto a pena di decadenza, rilevabile d'ufficio dal giudice anche nel caso di rinvio meramente interlocutorio dell'udienza o di mancata opposizione della controparte alla produzione tardiva (cfr. Cass. V, n. 29087/2018). La produzione in udienza d'appello è stata quindi irrituale ed inammissibile, donde il motivo è fondato e dev'essere accolto. 3. Con il terzo motivo si prospetta censura ex art. 360 n. 3 c.p.c. per violazione art. 4 e seguenti I. n. 890/1982, dell'art. 6 I. n. 212/2000, dell'art. 10 I. n. 146/1988 e smi, dell'art. 39, comma primo, lett. d) d.P.R. n. 600/1973, dell'art. 62 sexies d.l. n. 331/1993, nonché del principio del giusto procedimento amministrativo, contestandosi nella sostanza la nullità per genericità (assenza di indirizzo) dell'avviso di ricevimento della raccomandata -in tesi- contenente l'invito al contraddittorio per l'accertamento in base a studio di settore. Dall'esame del fascicolo processuale emerge che l'invito al contradditorio endoprocedimentale non è giunto nella disponibilità della contribuente, restando in giacenza presso l'ufficio postale. Donde il motivo è fondato e dev'essere accolto. Altresì, con il profilo di censura ex art. 360 n. 5 cpc, si eccepisce non essere stato oggetto di esame tale irritualità del documento, tuttavia la formulazione del motivo non è aderente alla norma applicabile alle pronunce depositate dopo dal 12 settembre 2012, sicché, per questo profilo il motivo è inammissibile. Peraltro, la gravata sentenza dà conto di richiesta di accertamento con adesione, 16 - 10865-2013 - 25/05/2021 MMF respinta per mancata comparizione giusto invito, circostanza che non può concretare un'ipotesi di contraddittorio virtuale tale da consentire di procedere nell'accertamento fondato solo su studio di settore (cfr. CGUE sent. 21 novembre 2018, in causa C-648/16). Né, può ritenersi che la sentenza in scrutinio affermi trattarsi di accertamento basato su elementi extracontabili rilevanti aliunde, circostanza queste che -se provata- renderebbe superflua ogni indagine in ordine all'invito al contraddittorio preventivo. Ed infatti, il passaggio a fine di pagina 3 della pronuncia all'esame non afferma che l'atto impositivo sia fondato anche su altre ragioni, ma lo indica come condizione eventuale (si dice "purché") per trarne altre conseguenze. In altre parole, dall'esame della sentenza impugnata non si desume esservi stata ripresa a tassazione sulla base di elementi diversi dallo scostamento degli studi di settore. Il motivo è quindi fondato. 4. Con il quarto motivo si prospetta ancora censura ex art. 360 n. 3 c.p.c. violazione per ulteriore profilo dell'art. 10 I n. 146/1988 e smi, dell'art. 39, comma primo, lett. d) d.P.R. n. 600/1973, dell'art. 62 sexies d.l. n. 331/1993, nonché del principio del giusto procedimento amministrativo, nonché censura ex art. 360 n. 5 cpc, laddove il giudice d'appello, dopo aver ritenuto - in tesi- irritualmente attivata la procedura del contraddittorio preventivo, ha deprezzato come generiche ed irrilevanti le argomentazioni proposte dalla parte contribuente per superare le presunzioni dell'Ufficio, senza dare congrua motivazione. Deve rivelarsi che è appena il caso di rammentare che il vizio di violazione di legge consiste in un'erronea ricognizione da parte del provvedimento impugnato della fattispecie astratta recata da una norma di legge implicando necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l'allegazione di un'erronea ricognizione della fattispecie concreta, mediante le risultanze di causa, inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito la cui censura è possibile, in sede di legittimità, attraverso il vizio di motivazione (tra le tante: Cass. 11 gennaio 2016 16 - 10865-2013 - 25/05/2021 MMF n. 195; Cass. 30 dicembre 2015, n. 26610). Come è noto, il ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito dell'intera vicenda processuale, ma solo la facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di controllarne l'attendibilità e la concludenza e di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così liberamente la prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge (Cass. 4 novembre 2013 n. 24679; Cass. 16 novembre 2011 n. 27197; Cass. 6 aprile 2011 n. 7921; Cass. 21 settembre 2006 n. 20455; Cass. 4 aprile 2006 n. 7846; Cass. 9 settembre 2004 n. 18134; Cass. 7 febbraio 2004 n. 2357). Né il giudice del merito, che attinga il proprio convincimento da quelle prove che ritenga più attendibili, è tenuto ad un'esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti (ad es.: Cass. 7 gennaio 2009 n. 42; Cass. 17 luglio 2001 n. 9662). Per completezza argomentativa, quanto alla denuncia di vizio di motivazione, poiché è qui in esame un provvedimento pubblicato dopo il giorno 11 settembre 2012, resta applicabile ratione temporis il nuovo testo dell'art. 360, comma primo, n. 5) c.p.c. la cui riformulazione, disposta dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, secondo le Sezioni Unite deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 delle preleggi, come riduzione al "minimo costituzionale" del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. 16 - 10865-2013 -25/05/2021 MMF Tale anomalia si esaurisce nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili" e nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile", esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza" della motivazione (Cass. Sez.Un. 7 aprile 2014 n. 8053). 5. In conclusione, il ricorso è fondato per le ragioni attinte dal secondo e terzo motivo, posto che non risulta trasmesso alla parte contribuente l'invito al contraddittorio amministrativo preventivo, comunque tardiva ed irrituale la produzione in udienza d'appello dell'irregolare avviso di ricevimento. Non residuando altri profili di accertamento in fatto, il giudizio può essere definito con l'accoglimento del ricorso originario della contribuente. Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. PQM La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, nrrn 1^1b) .1(3 / residuando ultenGri accertatunti in-fatta, definisce il giudizio con pl'accoglimento del ricorso originario della contribuente. Compensa integralmente fra le parti le spese dei gradi di merito e condanna l'Agenzia delle entrate alla rifusione delle spese del presente giudizio di legit