Cassazione n. 35051/2023

pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 22818/2018proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa dall’ A vvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avvocato [OSCURATO:PERSONA] in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 436 ; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli AvvocatiANTONELLA TRENTINI, [OSCURATO:PERSONA], Oggetto: Pubblico impiego e [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] e Partners) , presso il quale è elettivamente domiciliatoin Roma, via A. Bertoloni, n. 35; -controricorrente – avverso la sentenza n. 1400/2017 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA , pubblicata in data 02/02/2018R.G.N. 241/2017; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l’accoglimentodel ricorso; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; udito l'avvocatoANTONELLA TRENTINI; [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Bologna, accogliendo le domande di [OSCURATO:PERSONA], assunta in forza di contratti a tempo determinato dal Comune di Bologna dal 2006 al 31.8.2015 come maestra di infanzia non di ruolo,condannava il Comune di Bologna a versare alla ricorrente le differenze retributive derivanti dall’applicazione del CCNL applicato al personale a tempo indeterminato, nei limiti della prescrizione quinquennale, oltre interessi. 2. La Corte di Appello di Bologna accoglieva il gravame proposto dal Comune di Bolognaed in riforma della sentenza impugnata respingeva la domanda della lavoratrice. 3. In ordine alla violazione del principio di non discriminazione, dedotto dalla ricorrentesul presupposto di avere subito un trattamento deteriore rispetto ai dipendenti in ruolo del medesimo Comune, che avevano goduto di aumenti stipendiali automatici legati all’anzianità di serviziocon scatti a lei mai applicati, il giudice di appello non riteneva allegata né provata la circostanza che i dipendenti del Comune di Bologna con contratti a tempo indeterminato e svolgenti mansioni identiche a quelle della REVELLO avessero goduto di un migliore trattamento retributivo in forza degli “scatti” stipendiali percepiti. 4. Considerava insussistente una pur sintetica specificazione in ordine ai fatti costitutivi del diritto azionato, previo raffronto con la posizione dei dipendenti del COMUNE DI BOLOGNAsvolgenti mansioni identiche in forza di un contratto a tempo indeterminato. 5. Aggiungeva che secondo la giurisprudenza di legittimità richiamata dalla REVELLO gli scatti di anzianità non costituiscono elemento retributivo, non attengono alla progressione salariale e possono essere esclusi per il personale precario docente in quanto l’art. 53 della legge n. 312/1980 ne afferma la vigenza solo per i docenti di religione; evidenziava che il riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata dal personale Scuola con contratti a tempo determinato ai fini dell’attribuzione della medesima progressione stipendiale prevista dai vari CCNL per i contratti a tempo indeterminato costituisce una fattispeciediversa rispetto a quella riguardante i c.d. scatti di anzianità. 6. FRANCESCA REVELLOha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, articolato insette motivi di censura , illustrati da memoria . 7. Il COMUNE DI BOLOGNAha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo, proposto ai sensi dell'articolo 360 n.4 cod. proc. civ., denuncia «violazione per contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili e motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile, vizio di ultrapetizione». Evidenzia la ricorrente che la sentenza impugnata nella parte espositiva ha riportatoesattamente la domanda, con la quale è stata dedotta la percezione da parte della stessa REVELLOdi una retribuzione deteriore rispetto a quella de lle maestre in ruolo, che avevano goduto delle progressioni economiche previste dal CCNL Scuola in forza dell’anzianità acquisita; lamenta,pertanto, l’i nsanabile contrasto tra le premesse della sentenza impugnata e le successive statuizioni della medesima sentenza, secondo cui non si comprenderebbe in cosa sarebbe consistita la discriminazione. Deduceil vizio di ultrapetizione qualora nelle statuizioni della Corte territoriale fosseravvisata una pronuncia di nullità del ricorso introduttivo. 2. Il secondo mezzo, proposto ai sensi dell'articolo 360 n. 4 cod. proc. civ., denuncia violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. Evidenzia cheil [OSCURATO:PERSONA] non ha impugnato l ’accertamento dei fatti riguardanti la discriminazione come effettuato nella sentenza di primo grado,secondo cui il medesimo Comune aveva applicato al rapporto di lavoro il CCNL del [OSCURATO:PERSONA]. Rimarca che i contratti collettivi del [OSCURATO:PERSONA] hanno previsto fino al 2011 la fascia stipendiale 0/2 come prima fascia, e che avendo la REVELLO iniziato le supplenze annuali nel 2007, dal 1.9.2010 avrebbe avuto diritto alla retribuzione della seconda fascia stipendiale 3/8 per tutte le supplenze successive. Argomenta che a seguito della sentenza di primo grado il [OSCURATO:PERSONA] aveva corrisposto alla REVELLO le differenze retributive richieste, equivalenti alle progressioni economiche che avrebbe ricevuto se il servizio prestato fosse stato valorizzato secondo l’anzianità via via conseguita. 3. La terza critica, proposta ai sensi dell'articolo 360 n. 5 cod. proc. civ., denuncia l’omesso esame di fatti decisivi oggetto di discussione tra le parti. Lamenta l’omessa considerazione delle circostanze che sia le maestre supplenti,sia le maestre in ruolo , fino al 2015 sono state soggette alle norme previste dai CCNL del [OSCURATO:PERSONA] succedutisinel tempo; si duole altresì dell’omessa considerazione delle risultanze documentali di cui alla delibera n. 310/2014 del [OSCURATO:PERSONA].Ribadisce chenon sono state impugnate le statuizioni della sentenza di primo grado secondo cui se fossero state applicate le progressioni stipendiali delle maestre di ruolo, la ricorrente avrebbe goduto di una maggiore retribuzione. Evidenzia di avere dedotto anche nella memoria di costituzione relativa al giudizio di appello di avere percepito una deteriore retribuzione rispetto alle maestre in ruolo nello stesso periodo, precisandoche tanto nel giudizio di primo grado quanto nel giudizio di appelloil Comune aveva confermato c ome fino al 2015 a tutte le maestre fosserostati applicati i CCNL del [OSCURATO:PERSONA] via via succedutisi nel tempo; lamenta in proposito la violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. 4. Il quarto motivo, proposto ai sensi dell'articolo 360 n. 5 cod. proc. civ., denuncia la violazione della clausola 4) dell’Allegato alla direttiva comunitaria 70/1999 in relazione alla disapplicazione del CCNL Scuola, che prevedeva la valorizzazione dell’anzianità di servizio ai fini delle progressioni economiche esclusivamente per gli insegnanti in ruolo (art. 79 CCNL Scuola 2007). Lamenta la disparità di trattamento tra gli insegnanti in ruolo(ai quali era stata riconosciuta la progressione stipendiale secondo le fasce stabilite dai CCNL Scuola succedutisi nel tempo) e gli insegnanti precari, ai quali non era stata invece riconosciuta la suddettaprogressione. Argomenta che il datore di lavoro ha volontariamente applicato il CCNL Scuola e richiama la giurisprudenza di legittimità sul riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata al personale del [OSCURATO:PERSONA] assunto con contratti a tempo determinato, ai fini dell’attribuzione della medesima progressione stipendiale prevista per i dipendenti a tempo indeterminato dai CCNL succedutisi nel tempo. 5. La quinta censura, proposta ai sensi dell'articolo 360 n. 5 cod. proc. civ., denuncia la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.ed il vizio di extrapetizione. Evidenzia che la domandaproposta non era fondata sull’art. 53 della legge n. 312/1980 (che ha previstogli scatti biennali nella misura del 2,5%), ma sulle previsioni pattizie delle progressioni economiche , lamentando che la Corte territoriale, pur avendo correttamente ricostruito il fatto nella premessa della sentenza impugnata, ha giudicato su una domanda diversa da quella proposta. 6. Il sesto mezzo, proposto ai sensi dell’art. 360 n.4 cod. proc. civ., denuncia la violazione dell’art. 329 cod. proc. civ. Evidenzia che la sentenza di primo grado non menziona in alcun punto l’art. 53 della legge n. 312/1980 e che l’atto di appello si limita ad affermare l’insussistenza di una discriminazione. Sostiene che sull’oggetto della domanda, riguardante le progressioni stipendiali di fonte pattizia, si era formato il giudicato interno e che pertanto la Corte territoriale, decidendo su una domanda diversa da quella proposta e qualificata dal giudice di primo grado con statuizione non impugnata, ha violato anche l’art. 329 cod. proc. civ. 7. Il settimo motivo,proposto ai sensi dell’art. 360 n.3 cod. proc. civ., denuncia il vizio di sussunzione, per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto che la domanda fosse stata erroneamente proposta ai sensi dell’art. 53 della legge n. 312/1980. 8. I motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, non possono trovare accoglimento perché è conforme a diritto il dispositivo di rigetto della domanda, sicché questa Corte può limitarsi a correggere la motivazionedella sentenza impugnata ex art. 384, comma 4, cod. proc. civ. In premessa va ribadito l’orientamento secondo cui, in virtù della funzione del giudizio di legittimità di garantire l’osservanza e l’uniforme interpretazione della legge e delle previsioni contenute nell’art. 384 secondo comma cod. proc. civ., nell’esercizio del potere di qualificazione in diritto dei fatti,la Corte di cassazione può valutare la fondatezzadella questione sollevata dal ricorso p er una ragione giuridica diversa da quella indicata dalle parti ed individuata d'ufficio,con il solo limite che tale individuazione deve avvenire sulla base dei fatti per come accertati nelle fasi di merito e senza confliggere con il principio di monopolio della parte nell'esercizio della domanda e delle eccezioni in senso stretto, con la conseguenza che resta escluso che la S.C. possa rilevare l'efficacia giuridica di un fatto se ciò comporta la modifica della domanda per come definita nelle fasi di merito o l'integrazione di un'eccezione in senso stretto. (Cass.n. 27704/2020; Cass. n. 18775/2017; Cass. n. 3437/2014; Cass. n. 10841/2011; Cass. n. 6935/2007 e Cass. n. 19135/2005). 9. Ciò premesso, tutti i motivi si fondano sul presupposto che la domanda proposta dalla REVELLO non ha riguardato gli scatti previsti dall’art. 53 della legge n. 312/1980, ma il riconoscimento alle maestre di infanzia a tempo determinato della stessa progressione economica spettante alle maestre di infanzia in ruolo , sulla base del CCNL del [OSCURATO:PERSONA], applicato dal COMUNE DI BOLOGNAa tali rapporti di lavoro. La ricorrente ha, infatti , dedotto che il Comune di Bologna ha applicato al rapporto di lavoro il CCNL del [OSCURATO:PERSONA] fino al [OSCURATO:DATA_NASCITA] e che a seguito della sentenza di primo grado ha riconosciuto le progressioni economiche corrispondendo le differenze retributive; tali circostanze non sono state contestate nel controricorso. A fronte di tali deduzioni, nel corso dell’udienza pubblica è stato sollecitato il contraddittorio sulla questione del contratto collettivo applicabile da parte del datore di lavoro pubblico. 10. Deve in proposito rammentarsi che , a differenza del datore di lavoro privato, il datore di lavoro pubblico non ha il potere di disporre dell'inquadramento dei lavoratori, ma deve attenersi alla disciplina della contrattazione del comparto. Questa Corte ha, infatti , precisato che il legislatore della privatizzazione sin dal primo intervento ha provveduto a riconoscere il ruolo della contrattazione collettiva come fonte direttamente regolativa dei rapporti di lavoro ed ha dettato una specifica disciplina delle sue parti e delle modalità di negoziazione;l'art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001, già art. 2, comma 3, d.lgs. n. 29/1993, stabiliscein particolare che i rapporti individuali di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono regolati contrattualmente e che i contratti collettivi sono stipulati secondo le modalità previste nel titolo III del medesimo decreto legislativo, mentreil successivo art. 45 d.lgs. n. 165/2001, già art. 49 d.lgs. n. 29/1993, ha rimesso alla contrattazione collettiva la disciplina del trattamento economico e, nel contempo, ha posto il principio di parità di trattamento contrattuale dei dipendenti(Cass. n. 6717/2021). Va in proposito evidenziato che nell’ambito del Titolo III del d.lgs. n. 165/2001, l’art. 40, comma 2, ha definito i Comparti di contrattazione collettiva nazionale; in forza di tale disposizione ciascuna Amministrazione è pertanto tenuta ad applicare la contrattazione del proprio Comparto. Ne consegue, per quanto attiene alla fattispecie dedotta in giudizio, che ai dipendenti delle Scuole comunali avrebbe dovuto essere applicato il CCNL del Comparto REGIONI ed [OSCURATO:PERSONA]. 11. Deve altresì rammentarsi che il contratto collettivo nazionale di lavoro del pubblico impiego è conoscibile "ex officio" dal giudice (il quale procede con mezzi propri, secondo il principio "iura novit curia", al suo reperimento, a prescindere dall'iniziativa di parte; tra le più recenti v. Cass. n. 7641/2022 e Cass. n. 6394/2019);la sua violazione è dunque censurabile ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ. (Cass. n. 551/2021), traducendosinella violazione dell’art. 2 d.lgs. n. 165/2001e dei principi relativi alla nullità di atti dispositivi non conformi alla previsione dei CCNL, atti che non possono pertanto valere come criterio di comparazione ai fini dell’applicazione della clausola 4 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte , il principio di pari trattamento di cui al d.lgs. n. 165/2001, art. 45, vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli previsti dalla contrattazione collettiva (v. per tutte Cass. n. 2718/2020 e la giurisprudenza ivi citata) ; pertanto l'adozione da parte della P.A. di un atto negoziale di diritto privato di gestione del rapporto, con il quale venga attribuito al lavoratore un determinato trattamento economico, non èdi per sé sufficiente a costituire una posizione giuridica soggettiva tutelabile in capo al lavoratore medesimo, in quanto la misura economica deve trovare necessario fondamento nella contrattazione collettiva, con la conseguenza che il diritto si stabilizza in capo al dipendente solo qualora l'atto sia conforme alla volontà delle parti collettive (v. Cass. 15 giugno 2018, n. 15902). Il principio di non discriminazione di cui alla clausola 4 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE non può dunque essere invocato per estendere ai dipendenti a termine un trattamento economico mantenuto illegittimamente ai dipendenti a tempo indeterminato, atteso che il fattore protetto da tale principio è la natura a termine del rapporto di lavoro, non rientrando nel suo alveo la differenza di trattamento non correlata al fattore protetto, ma esclusivamente all’applicazione ai dipendenti a tempo indeterminato di un trattamento “contra legem” (Cass. n. 6717/2021 cit.). 12. Ciò premesso, deve osservarsi che i contratti collettivi del [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], a partire da quello del 31.3.1999, hanno previsto una specifica disciplina del rapporto di lavoro con il personale delle Scuole comunaliinquadrato nell’Area C (educatore asili nido e figure assimilate) , nonché discipline specifiche in relazione al trattamento economico. Diversamente da quanto previsto per il personale scolastico, la retribuzione del personale degli enti locali non prevede alcun automatismo tra anzianità e progressione economica, in quanto la progressione orizzontale all’interno dell’Area avviene solo per merito comparativo. Alla luce di quanto fin qui evidenziato, ladomanda della ricorrente è dunque infondata per ragioni diverse da quelle prospettate dalle parti. 13. Il ricorso va pertanto rigettato. 14. Il rigetto del ricorso con diversa motivazione giustifica la compensazione delle spese del giudizio di cassazione. 15. Sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del d.P.R. n.115 del 2002,dell’obbligo, per la parte ricorrente, di versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione integralmente rigettata, se dovuto. PQM La Corte rigetta ilricorso e compensa le spese del giudizio di cassazione. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso princip